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公法和私法的关系——“现代立法理论”研究材料之五

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  (五)私法的多样化和内部分离趋向
  最后,随着社会生活的多样化,私法本身也在不断发展变化,信赖原则、社会原则受到私法越来越强烈的关注。某种程度上可以说私法内部在不断发生分离。在大多数国家,例如法国、德国、日本等,私法内部发生分离已经成为现代私法一般特点,一般将私法分为两个部分:作为一般私法的民法和一些特别领域。尽管在一些国家,例如瑞士、意大利和我国在表面上坚持了私法统一原则,在私法内部不区分民法、商法和其他特别私法,但仍然掩映不住分离趋势。
  民法是私法的核心部分,调整每一个“私法主体”都可参与的法律关系,其范围包括:对人格的保护,关于行为能力和民事责任的规定;一般财产法,包括所有权以及其他物权的规定、合同的规定、关于债务关系的产生、内容以及终止的规定;损害赔偿归责的规定;继承法和亲属法。民法一般制定为民法典,但也包括对一些特殊法律关系进行调整的单行法律,例如《失踪法》、《分期付款法》、《住宅法》和《婚姻法》等,在后面这些领域,民法通过对承租人等进行特殊保护,更多地关注了权利分配的均衡与公平。
  特别私法领域的右翼主要是商法。商法独立于民法,是适用于商人的特别私法,包括商行为法,也包括商组织法,如公司法、银行法、交易所法以及海商法等。商法与民法相比较,具有更充足的自治特性,同时兼顾市场交易的效率与安全。商事案件由商事法院或商事法庭管辖。
  特别私法领域的左翼主要为劳动法,它是适用于从事非独立工作的雇员的特别法。与此相近的,还有营业经济法(竞争法、卡特尔法)、无形财产法(著作权法以及工商权利保护法)、私保险法。在现代,还有人主张建立适合于消费者的特别保护法。
  劳动法的产生是私法充分认识到了现代社会中受雇人一方的弱势地位,从而给予特殊保护的结果。劳动法突破了传统私法雇佣合同的束缚,最集中地体现了社会原则。根据社会原则,要求给那些依赖于订立合同,但由于经济实力不足或缺乏经验而无法以订立合同充分维护自己利益的人提供直接的法律保护。劳动案件由专门设立的劳动法院管辖。28
  学者们也指出,尽管私法内部分离成为一种制度现实,但是要想在民法和特别私法之间划出一条清晰的界线同样是不可能的,而且这种区分同样有着很明显的历史痕迹。但特别需要注意的是,民法和特别私法的分离关系不同于公法与私法的分立关系,各特别私法没有自成一体的规则,它们仅仅规定了一些纯补充性的规范,都以一般私法(民法)的存在为前提,特别私法没有规定时,则适用民法的规定。29
  
  五、我国立法目前应如何处理好公法和私法的关系
  基于上述关于公法和私法关系的考察,可以认为,思考如何认真对待两者之间的关系应该是当前我国建立和完善法律制度的基础性课题。本文认为,我国当前立法实践至少应该在以下几个方面处理好公法和私法的关系:


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