当代著名法学家德国人普罗斯基提出,应以三分法取代传统的二分法,把法分为私法、社会法和公法。在私法领域,个人在对全体成员都适用的法律的范围内,根据自己的利益判断来决定法律关系的形成;在公法领域,国家或其他依公法组织的团体通过其公务员决定法律关系的形成,公务员必须严格遵循上司的指示,上司又必须严格遵循法律和
宪法;在社会法领域,某些自愿组合的团体(如工会、雇主联合会等)或通过选举产生的利益代表机构(如企业委员会)也在参与着决定法律关系的形成。22
然而,更多民法学者并不赞成存在一个所谓独立的社会法,认为基于社会保护的需要,虽然在一定程度上突破了严格的公私二元划分,更为精细地调整社会生活,但并未因此根本颠覆公、私法划分的基础。拉伦茨指出,虽然存在这方面的法律发展,有关团体或利益机构的确参与了经济生活或劳动条件的形成,它们因此承担相应的责任,但是其本质上还仍然处于私法领域,到目前为止,所谓社会法不过是当代经济秩序和社会特点在私法的一些领域的特殊反映而已,虽然这种反映趋势还在不断增强。23梅迪库斯承认,在《社会法典》的适用范围和社会法院的管辖范围而言存在所谓“社会法”,但又认为不应把私法中决策受到约束的那一部分归入“社会法”,他认为这一部分法律与私法的差异与其说是质量方面的,不如说是数量方面的。24
(二)
宪法、人权基础以及法的分层结构的确立
第二个方面,就是在近代开始,在民主国家,法领域发生了另一个基础性的变化:
宪法在传统公法领域产生出来,并且被提升到根本法的高度,跃升为一国全部法律制度的基础,具有最高的权威性。
宪法的权威性的基本内涵有两点:一是指
宪法在国家法律体系中地位最高,是国家的根本大法,是国家的根本活动准则,是一切立法的基础;二是指
宪法效力最高,任何法律必须以
宪法为依据,而决不能与它相抵触,否则就会失去法律效力,任何违宪行为,即使是国家元首,都是无效的,并要受到专门机关的查处甚至审判。
宪法权威地位的确立,对传统法律制度体系有着极为重大的影响:法律制度从单纯的法律分立,发展成为立足在法的分层结构基础上的法律分立。
宪法是最高的权威,不仅指导着传统的公法部门,也指导着私法部门,公、私法都要服从于这一权威,在此基础上然后进行区分。
“国家由
宪法导出理念及政治上的重要原则,再由第一阶段的法律及第二阶段的行政,共同来实践
宪法之内容”,“
宪法之应该具有强制的拘束力,已是今日法治国家勿庸置疑之原则”,“在法治国家下,所有位阶低于
宪法的法规范及国家行为,由法律至行政命令,由大法官会议之解释到行政处分,都必须与
宪法之规定及基本理念,相互一致方可”。25