上述任何一种区分学说,都或多或少是公式化的,并不能对现实存在的法律材料做出准确的描述,分清属于公法还是私法。按照拉伦茨的说法,“在公法与私法之间,并不能用刀子把它们精确无误地切割开,就像我们用刀子把一只苹果切成两半一样。”15
但是,这并不意味着公法和私法不存在区分,相反,二者之区分已经成为一种法治事实。当今世界各国法律制度大都是在公法和私法二分的基础上发展起来的,大都是自觉地按照公法和私法的区分进行着立法和司法。所以,虽然不能提出一条关于公法和私法划分的清晰的标准,但是这并不影响我们的法律按照公私法划分的传统而存在,而且我们还必须把公私法分立作为现代法的一项原则加以遵循。那种因此认为不存在公法和私法区分,或者认为不应该存在这种区分的观点是错误的。
当代许多学者务实地指出,在判断什么属于公法或私法时,必须注意分析“历史上的原因”。将某项具体的法律制度或者法律关系归属于公法或者私法,或者使公法和私法在许多方面相互交错,只能从历史的原因中作出解释。16例如,在德国,联邦铁路虽然属于国有,但被归入私法,理由是许多铁路作为股份公司产生于自由主义时代;而邮政一直被归入公法的范畴,虽然当今邮政总是以私法主体身份与顾客打交道,原因是邮政产生于专制主义时代,是皇帝以及帝国各阶层享有的经济特权的体现。17今天,在
劳动法中,既有公法的成分,又有私法的成分,经济法也是这样,也是由于历史原因在其中起着一定的作用的缘故。18
另外,公法和私法的划分,仅适用于实体法而不应适用于诉讼法。人们一般将诉讼法看作是公法,理由是:司法毫无疑问是国家实施公权的行为,所以诉讼当事人、证人与鉴定人与法院之间的关系不是平等关系,而是隶属关系。我国学者史尚宽就是这样的观点。19不过,拉伦茨认为,那种关于所有法律都只能要么是公法要么是私法的看法是不正确的,诉讼法从本质上来说既不属于公法也不属于私法,其作为一个整体,应属于独立的法律领域。20
在拉伦茨看来,真正的诉讼规则不限于调整隶属关系,它也调整诉讼当事人之间的关系,而诉讼当事人之间在诉讼地位上是平等的。
民事诉讼法还赋予当事人很大程度的自由,允许他们就诉讼中的权利作出处分。当今的诉讼法学者将诉讼法律关系视为三方法律关系,即诉讼当事人之间的关系和诉讼当事人与法院之间的关系,后一层关系才类似于公法关系,而前一层关系更类似于私法关系。
四、公法和私法关系的发展
公法与私法进行区分,至今仍是法律制度的基本特点。但公法与私法关系,至今也已经历了若干重大的发展,我们必须引为重视。
(一)社会法的兴起
首要的一点,就是社会法的兴起。20世纪以来,随着西方国家自由放任主义的削弱,福利国家观念的崛起,国家对经济和社会的干预得到加强,以“法的社会化”为特征的第三法域即“社会法”介于公私法之间而崛起。这一法域,主要包括反垄断法、
反不正当竞争法、社会保障法、
环境保护法、消费者保护法、劳工法等。
社会法的出现,主要是随着社会发展,传统个人主义、自由主义的利益达成之理想在现代社会中无法完全实现,对于社会中的弱者,法律需要通过社会化的手段加以切实保护。社会法的蓬勃发展,很大程度上突破了公法、私法分立的传统,使得私法与公法、民法与行政法、契约与法律之间的划分已越来越趋于模糊。21