其二,虽然公法通常涉及公共利益,但同样也适当地照顾个人利益。正是为了维护个人的这一利益,法律才规定了每个人都有权在行政法院提起诉讼。其三,无论公法和私法,其宗旨都不仅仅在于促进或保护某些公共利益或个人利益,而在于适当地平衡各方面的利益,创造正义和公正的局面。8
德国当代另外一位民法学家梅迪库斯也认为,在现代福利国家,公共利益和私人利益往往是不能互相分离的,“例如,被归属于私法范畴的婚姻制度和竞争制度,在本质上也是服务于公共利益的。与此相反,在属于公法范畴的社会照顾法或道路交通中,在很大程度上也涉及到私人利益。”9
2、隶属说。隶属说认为,公法的根本特点在于调整隶属关系,而私法的根本特点则在于调整平等关系。该学说曾经在德国和其他大陆法系国家很长时间内处于主导地位。
该说也存在缺陷,批评者认为充其量只能说,私法中主要是平等关系,公法中主要是隶属关系,用平等关系或隶属关系有时无法最终界定公法和私法这两个概念。理由是:其一,在私法中也存在某种隶属关系,反过来在公法中也存在平等关系。前者,如亲属法中就存在隶属关系,
公司法和社团法中公司或社团与其成员的关系也具有一定的隶属性;后者,如联邦制国家州与州的公法关系就存在平等性。其二,传统国际法虽然属于公法,但本质上却是享有平等地位的国家之间的法。10
3、主体说。主体说是大陆法系国家尤其是德国当今流行的通说。如果某一方当事人是以公权主体的身份参与法律关系,那么这项法律关系就属于公法范畴;不符合这一条件的都属于私法范畴。例如,享有公权的两个组织之间订立一项关系到它们行使公权的合同,那么它们就是在以公权主体的身份建立法律关系,该合同为公法合同;反之,如果公权机构不以公权主体身份进行购买或者承租等活动,建立的有关法律关系则属于私法。
主体说避免了利益说和隶属说的缺陷,但批评者认为,该说仍然具有其他不足。例如,在主体说,有一个关键的问题不能得到解决,即难以判断在什么时候主体行使的是公权而且其行使的方式足以表明它是在以公权主体身份参与法律关系。11
日本目前盛行“生活关系说”,此说接近于主体说。以法律规范的生活关系的不同发生方式为划分,凡作为国民自身资格而产生的生活关系,由私法调整,例如买卖、结婚、继承等,凡作为社会一份子资格而产生的生活关系,由公法调整,例如服兵役、纳税、任官等。12
中国《
民法通则》第
2条关于民法调整对象的规定采纳了所谓“平等主体关系说”,以此界定民法,可归入主体说。
4、其他学说。还有一些学者提出了其他区分学说。例如,梅迪库斯建议采取另一个界定标准。他认为,公法是关于受约束决定的法,而私法是关于自由决定的法。但是拉伦茨认为,这个标准也不是令人满意的。13
中国台湾地区已故民法学者郑玉波先生提出理念说。郑氏认为,公法和私法划分,不应只从法的概念上推求,而同时也应从法的理念上求之,符合亚里斯多得所谓“一般的正义”及“分配的正义”的法律,为公法,符合“平均的正义”的法律,为私法。14不过,该学说难以操作,论证似乎也欠深入。
(二)关于公私法区分标准的简评