二、公法和私法区分的源起
公法和私法的划分传统为当今各国普遍接受，并被视为立法科学中的常识，并非偶然。这种划分传统是立法实践的历史的产物，也是立法实践的历史的选择。
公法与私法的传统划分，起源于古代罗马法。公法与私法的传统划分，在法律技术方面，使立法获得了无以伦比的清晰性。罗马权威法学家乌尔比安是公法、私法分立的观念创始者。他以法律维护的利益为标准，将法律加以区分：涉及个人福利的法为私法，而有关罗马国家稳定的法为公法。6作为古代世界最完善、最发达的法律体系，公法、私法分立的理念和制度安排，是罗马法对后世法律制度的最重要贡献之一。
然而，这种划分决不仅只具有形式上的体系划分意义。其在本质上所反映的关于国家与个人决然对立的法律意识，体现出以法律维护个人利益空间的必要性和良苦用心。只要有国家存在，就有国家与个人的对立，也就有个体利益被公权力侵害的可能，就有公、私法律体系划分的必要。
在第一层用意上，公法与私法的划分明确了国家利益与个人利益的区分。虽然这两者许多时候是统一的，但它们却必须适用不同的规则去实现。公法、私法划分的观念和实践，根源于立法者注意到了利益的区分，并对不同的利益在法律上做出不同的调整，从而使法律制度在全部体系上既考虑了每个人的理由，又考虑到了个人与联合体（国家、社会）之间的关系。
在第二层用意上，公、私法的划分还体现在两者的具体应用之中。公法的规定，都是强行性的，不能由私人依自由意思任意变更与规避，所谓“公法不得为私人简约所变通”。而私法规范则大多可由当事人自由选择，并且私法还相当程度地将私人的意思上升至类似于法律的程度加以维护。
总之，公法和私法之区分，一经形成便体现出独特的魅力。在社会价值方面，它使立法获得人性，使得国家法得以从国家利益这个容易掩盖个人利益的抽象概念里解放出来，在立法目标取向上既维护国家的稳定性，又能够时时不忘维护具体的个人利益!这是以往混合不分的法律制度所不能做到的。规则的混而不分会导致国家利益与个人利益的混同。
三、公法和私法区分的界标
我们必须能够对公法和私法做出尽可能精确的区分，这是因为法律制度的基本分类既然是公法和私法，所以对于任何法律材料，必须首先决定其归属于公法范畴还是私法范畴，然后才能够准确地加以规定或者适用。应由公法规范的，错误地纳入私法规范，或者反过来将应纳入私法规范的错误地归入公法规范，都是严重的立法错位，前者将导致国家利益或公共利益虚化，后者则势必导致公权力侵蚀私人空间的危险。
（一）主要区分学说
关于公法和私法区分，迄今为止比较权威的学说有利益说，隶属说，主体说等。7
1、利益说。也称目的说。古罗马的乌尔比安最早依此说将公法和私法加以区分。根据利益说，判断一项法律关系或一条法律规范是属于公法还是私法，应以涉及到的是公共利益还是私人利益为准，主要涉及公共利益的是公法，主要涉及私人利益的是私法。
后世批评者认为，在今天看来，这种学说具有难以应用的缺陷。
德国当代民法学家拉伦茨认为，今天看来利益说至少有以下不足：其一，私法不但保护个人利益，而且往往也同时保护公共利益。例如，在
婚姻法，同时保护社会秩序，如婚姻和家庭等稳定的利益；在租赁法和
劳动法，同时保护社会照顾的利益；在土地登记制度、私法关于形式方面的规定，同时保护交易安全的利益、法律关系的易于识别性和可证明性的利益、司法的利益等；在
反不正当竞争法、
消费者权益保护法，保护社会经济和市场经济的利益。
