四、对我国当前立法的一点看法
(一)、通奸应纳入法律规制范畴。
而通奸则是指有配偶的一方秘密与配偶以外的其他人发生性关系的行为。虽然有些人的通奸行为在一定范围内被人知晓,但这种知晓是出于当事人意愿之外的知晓,它在本质上是不公开的,是不愿被他人知晓的。通奸与重婚、有配偶者与他人同居的根本区别就在于它是隐秘的、一般不为他人所知晓的、不惜求夫妻名分和配偶权利义务。而它在侵害配偶权方面与离婚损害赔偿所列举的四种过错并没有什么本质的区别,特别是长期的通奸和与多人通奸行为,给配偶另一方所造成的损害在某些程度上并不亚于重婚和同居,而且它也可以成为离婚的直接理由。通奸行为不仅侵犯了配偶另一方的配偶权,特别是通奸行为被公开以后,会使配偶另一方在社会中所获得的社会评价大大降低,而且还可以造成配偶另一方财产损失和精神损害。由于通奸的隐秘性,通奸者一般不会张扬地给另一方大量的生活费用和生活、生产物资,因而它在财产上给配偶造成的损失相对较小,但因其是隐秘行为,具有较强的欺骗性,其对另一方在精神上的打击更强烈、更突出,造成的精神损害更为严重。通奸与重婚、有配偶者与他人同居的本质区别在于后两者是公开行为,而前者是隐秘行为,这一点与偷窃和抢劫的区别非常类似。若因为是隐秘行为就可以免除赔偿责任,那么偷窃行为似乎也可以免除刑事责任,这在理论上和实践上都是站不住脚的。
因此,笔者认为,应尽快将重婚行为纳为
婚姻法离婚损害赔偿的规制范围之内。有学者指出,对违背忠实原则的其他过错行为引起婚姻家庭破裂的,应当灵活适用法律和道德手段进行调整,对重大的、情节和影响严重的其他过错行为,也应适用离婚过错赔偿制度,使忠实原则向离婚损害赔偿制度适当渗透,以体现法律的公平性,体现裁判的公正性。对于通奸造成离婚的,无过错方有权提起离婚损害赔偿请求,并在处理上应与重婚、有配偶者与他人同居一样,依照实际造成的后果判决通奸一方予以赔偿。
(二)、法律不能惩罚花花公子。
在北京天则经济研究所的双周学术讨论会上,北京大学经济研究所教授姚洋先生从经济学功能分析的角度提出:法律惩罚婚外情,并不能有效地增加有质量的婚姻。最终惩罚的是正人君子。姚洋把发生婚外情的人群大体划分为花花公子和正人君子,由于二者价值观存在差异,用统计学的方法分析得出,在我国目前离婚成本(包括经济及社会压力)比较高的情况下,如果法律对婚外情作出惩罚,那么花花公子可能会放弃离婚,而正人君子总会在感情破裂时选择离婚,那么,婚外情市场将出现逆向选择,最终法律惩罚的只有正人君子,而正人君子正是法律不应该惩罚的对象。
在笔者看来,不论花花公子还是正人君子,有婚外情或者有第三者都为法律所不容许,但是两者相较起来,法律更应该处罚花花公子。而依据目前的法律规定,笔者在此把姚教授的观点稍作发扬。据最高院的司法解,法律仅对不以夫妻名义,长期稳定的婚外情实施惩罚。如果把从事婚外情的分为两类,正人君子因为婚姻关系不睦,而且当前离婚成本较高,所以他所要寻求是一种感情的寄托、婚姻的替代品,恰恰就是法律所要惩罚的这种或者事实婚姻。而花花公子则不然,他所要寻求的是剌激与新奇,其进行的持续性的“一夜情”,这恰恰又是法律最应该规制确没有规制的,法律最终惩罚只是正人君子。