从罗马法设置居住权的目的来看,其主要功能在于解决特定人的居住问题,使这些人“生有所靠,老有所养”。这种生活保障功能,自罗马法以来在各国民法中并没有发生根本改变,仍主要在供养和抚养以及自己养老方面发挥作用,○11 都仅与家庭和日常生活有关,都具有人身性和社会保障性,只是在各国立法中的表现方式不同而已。正是这种特殊的功能,使居住权从产生时起就具有很强的人身属性,不得转让、继承和出租,从而导致了居住权的封闭性和不可流转性。○12基于居住权的这种功能,笔者认为,我国物权法没有设置居住权的可行性。
　　第一,物权法不是社会保障法,不能指望物权法解决社会保障问题。物权法是规范物的归属与利用关系的法律规范,其主要目的在于保护物权人的合法权益。尽管物权法可以通过明确物的归属与利用起到社会保障作用,如物权法有关农村土地承包经营权的规定就具有社会保障的作用,但物权法毕竟不是社会保障法,我们没有必要为物权法设置过多的负担,否则,将不利于物权法作用的发挥。
　　第二,设置居住权与物权法的功能相违背。物权法的功能之一在于“充分发挥物的效用”,鼓励人们积极创造财富。尽管居住权可以为特定人提供一定的居所,满足特定人的生存需要,但这无疑又会限制房屋所有权人对房屋的有效利用。因为居住权具有封闭性和非流通性,它不仅不能充分发挥房屋的效用,反而会限制房屋效用的发挥。“人役权是无偿地将所有权的权能分属于两方,其流弊在于妨碍标的物的改良,不利于经济的发展,从社会的利益看,这种状态不应任其永续”。○13郑玉波先生也指出,居住权等人役权有碍经济之流通。○14可见,居住权的固有缺陷是显而易见的,其功能与物权法的功能是相抵触的。
　　第三,居住权的功能可以为其他制度所取代。居住权的功能在于满足特定人的住房需要,那么,是否有其他制度可以取代居住权制度呢?对此,学者们有不同的看法。笔者认为,在现有法律框架内,特定人的住房问题虽不能通过其他制度得到完全解决,但至少可以得到大部分解决,例如附义务的遗嘱继承或遗赠、附义务赠与、附条件买卖等制度,就具有取代居住权的功能。而对于现有法律规范不能解决的特定人的居住问题,则可以通过社会保障制度如政府提供廉价房屋等加以弥补。可以说,在现代社会,居住权的功能已经为其他制度所取代。
　　四、从居住权的存在价值来看,我国物权法无设置居住权的可行性
　　应当说,罗马法设置的居住权制度确实有其制度价值,也起到了一定的社会作用。但是,社会发展到今天,居住权是否还具有当时的制度价值,这是一个值得考虑的问题。笔者认为,随着现代社会福利和社会保障事业的发展,居住权的存在价值越来越小,其适用的情形亦非常少见。例如在德国,当时设置居住权解决养老问题的设想在今天已不是那么明显的重要了,其最重要的原因就在于德国是福利国家,社会保险制度的建立基本上解决了养老问题。○15而且居住权制度的诸多设计如不得转让、不得继承、权利人不关心标的物的改良等,都与用益物权制度的本质不完全相符,这些缺陷使得居住权成为一种与时代不相符合的制度,成为一种老化的制度。法国有学者指出,作为一种老化的制度,用益权不能适应现代社会有关经济效益的基本观念。用益权人只可能考虑眼前利益,其既不担心财产的耗尽,也无必要考虑对财产的改良。相反,虚有权人暂时不能从财产中获得任何利益,因而也不大可能真正关心财产。作为孕育于一个乡土、田园社会(农业社会)的制度,用益权难以适用于一个崭新的工业的金钱社会。○16笔者认为,用益权如此,居住权也是如此,二者均难以适应现代社会的需要。可以说,在现代社会,居住权的存在价值很小,其发挥作用的空间十分有限,如果我国在物权法中设置居住权制度,其社会成本要远远大于制度成本,可谓得不偿失。

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