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读肯尼思《政治体制中的行政法》

  在行政逮捕权和行政监禁权方面,由于第四修正案的限制,联邦调查局不能单独逮捕他人,但它通过和移民归化局的协同行动,使得这种逮捕得以实现。在埃布尔案中,法院认可了这种“标准”的移民归化局逮捕程序的合法性。尽管并非所有的下级法院都遵循埃布尔案的判例,但在埃布尔案3年后,在合众国诉阿尔瓦拉多案中,法院认可行政逮捕的合法性,移民当局甚至获得更大的权力。具体情节容许任何法律都许偶尔的合理范围内的例外,但这两个案件似乎走的太过火了。大法官道格拉斯就认为,这种狡猾的政府行为彻底挫败了第四修正案的高尚目的。
  在行政检查权方面,麦肯锡曾把最高法院的判决分为三大类,并说明以下一些原则:政府官员在强迫对个人或公司进行检查之前必须先取得搜查令;商业公司已经在行政部门的密切监视下,这些商业机构不需要正常的令状要求也是合理的;令状要求的例外是合法的,假如已经存在充分的像搜查令一样保护隐私利益的行政保障。
  关于“自证其罪”,在行政国家不断兴起的过程中个人反对“自证其罪”的权利在衰弱。尤其是20世纪30年代以来,情况更是这样。
  在19世纪初期,行政权力受到严格限制,行政人员几乎没有违反第四修正案和第五修正案的隐私权利。当行政人员确有违反这些隐私保护规定时,法院通常很快就认定这些行政干预是对个人和私人企业的事务的一种侵犯。这是由于当是盛行法律形式主义。法律形式主义拥护这样一个基本观点:如果想保留民主自由,应该严格维护《人权宣言》的保障。到20世纪初之前,法律形式主义一直都是指导司法判决的主要哲学思想。
  在20世纪,社会变得纷繁复杂,要求政府管理活动更加综合、全面、缜密,法院开始将法律现实主义哲学作为其司法活动的指导思想。法律现实主义似乎更能满足正露头角的行政政府的需要。现在多数法律思想家和政治思想家认为,如果宪法仍能留存,宪法问题必须采用不科班、更具灵活性和更具现实性的法律哲学思想。在《共和国》中,柏拉图认为,正义是绝对的、不可调和的、永存的。同样法律形式主义认为,调和隐私权利,不仅会破坏隐私权利,而且会破坏民主政府。法律现实主义则是基于一种实用主义意识,实质上采纳了亚里士多德关于道德相对主义的观点。他们坚持的观点是:在已知的情况下是正确的、合适的、道德的,可能在其他情况下是极其错误的。本杰明 卡多佐就认为,民主原则要在“生活本身”中能够生存下去。法律现实主义法官有偏袒社会福利的倾向,在正义范围内,更多的考虑社会成本,较少考虑个人成本。
  五、读书之后
  肯尼思通过这部宏篇巨著向人们展示了行政法在美国政治体制中运行的基本概况。在肯尼思的笔下,行政法显得如此鲜活与丰富,这让研习行政法的我们感到欣喜,同时对行政法在中国的未来发展也充满了乐观的期待。这是肯尼思最值得让我感谢的两个方面。
  中国行政法在刚刚形成之际就面临着和西方一个共同的情况是:政府的公共服务涉及社会的方方面面,而我们很难在社会公共利益和个人私益之间确定一个很明确的界限。不少的中国法律人希望在这个界限的划定上作出更大的贡献,但问题是我们能够清楚的划定这个界限吗?我更愿意赞同有些东西你能够感知他,但并不能完全的说出它的形状。或许这个界限在语言上永远都是模糊的,并且某一条标准在某个时候是完全正确的,但到了另一个时候也许真的是完全错误的。因此我们的标准只是相对确定的,这让我想到了公法的变迁,想到了社会生活的并不整齐划一。这样,务实的美国人的诸多案例值得我们关注,并且作为大陆法系的法国,他们的行政法的主要原理也来自案例。是否在行政法中案例应该发挥主导作用呢?也许我们并不能贸然的下结论,但案例的价值在行政法中是极其重要的,现在我国法院一些比较典型的案例对我国行政法制的推动起到了很大的作用,并且偶尔还有破除法条崇拜的闪光之处。相信今后我们能做的将更多。再关注我们行政法内部的讨论,我们突然会发现有时候我们的讨论非常的枯燥,反复那几个老生常谈的词汇。为什么会这样?有一种感觉就是我们仿佛脱离了实践。为什么会这样?也许是我们太缺少实证的资料。似乎大多数学者都不愿意或者说是没有时间去做这些实证研究,这样我们看到的翻译的资料越来越多,而关于中国自身的有价值的实证资料却是少之又少。假如我们一直仅仅停留在虚无缥缈的讨论中,我们的行政法一百年以后将仍然停留在卢梭的年代!因此,在这个意义上,新一代的法律人可以做的贡献的空间是很大的。


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