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公法的传统和现代——读洛克林《公法与政治理论》

  在公法研究方法方面,戴雪指出,传统方法的问题在于,它所秉持的形式主义导致了谬误,戴雪提醒我们警惕这样一种错觉:迈向文明的每一步都是退向我们未开化的先祖的质朴智慧的一步。
  在透视公法的理论路径的时候,洛克林指出,这种路径必须是解释性的、经验的、批评的和历史的。理论就像地图一样,是基本的指南。即使一幅地图从总体上看是不准确的,它也能提供一定的指导,因为,在没有地图的情况下,人们无法规划或组织自己的旅程。
  通过形式主义的路径以及采纳分析法学的方法所获得的法律的概念造成了远比其所揭示的范围更大的混淆。现在已经有很多人承认科学在反映这个世界的同时也体现着人类的目的。政治理论中的新近发展已经挑战了那种认为在人文社会科学可以对事实和价值作出绝对区分的观点。在法律界,“普通法心智”的思维方式仍然占据着统治地位。这种观念体现着一种基本上属于中世纪的法律观,它视法律为“一种古老、内蕴的、并非人为创造的东西”。在英国,共同的习惯由长期未间断的延续,最终获得法律的效力。就创造和维持一个共和国这一目的而言,这种习惯法是最臻完善的。然而,法典化却直接威胁到普通法“人为理性”的存在,其次,法典化实际上是一种主权的张扬。法律教育实际上是一种教导人们按照某种特定方式来进行思考的实践。对公法学科的研究必须是解释性的。一项解释性的研究应当是描述和评价的结合;经验维度与规范维度的结合。在一个关于移民案件的具体案件中,洛克林分析到:考虑到待处理案件的数量给法院造成的压力,即使不驳回斯沃提的申请,从一般意义上讲,从数量最多的移民案件中有效削减一些救济也是高等法院对这种情况作出的一种行政性或管理性的回应?
  (二) 功能主义和规范主义
  1、功能主义和规范主义的取向。
  在分析公法思想的结构时候,洛克林指出,公法学科内部很少进行过真正的讨论。混淆随处可见。但他还是敏锐地对公法领域中的两种风格加以了对比。
  一种风格是规范主义。规范主义风格的根源在于分权理想以及使政府服从法律的必要性的信念。这种风格强调法律的裁判和控制功能。法律优先于立法;权利先于国家,人民对民主制的态度是好恶参半的;它视自由为外在约束的缺席,自由可以被等同于不存在法律控制的状态。许多规范主义者采纳了一种原子论的观点来看待各人和国家之间的关系,能动的国家往往被规范主义者描述为“培养奴性的国家”。
  另一种风格是功能主义。它将法律视为政府机器的一个组成部分,体现着一种进化式变迁的理想。它视立法为最高级的法律形式,因为它体现着民主意志,认为权利来源于国家。在功能主义风格中,民主代表制是正当性的基础。它把自由看作是做某事或享受某事的实际能力,它把个人和国家之间的关系看做是一种有机主义的关系,能动的国家往往被视为对不断增长的社会道德化的一种表达。


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