『尾声篇』
对理性的批判并不是说理性一文不值,对大陆法系法律的大一统的批判也不是说法律的一统性本身一无是处,那种一劳永逸的企图并不是完全没有可取之处,尼采的那种完全否定理性而只倡导酒神精神的观点是太过偏极的,而维特根斯坦的“家族相似”理论,更值得关注,更值得我们现代人借鉴。我们社会是需要一种理性与非理性并重的,并适时的调整他们之间的相对比例的法律运作模式。
近些年,大陆法系同英美法系之间呈现相融合的趋势,对英美法系来说,渗入制定法(成文法)制度仿佛是历史发展的顺势情形,但是对于大陆法系来说,其以理性为基础的大一统的运作模式,注定了其在相融合的过程中相对于英美法系来说比较矜持,这无疑是大陆法系顺应社会发展的致命的弱点。法律学人应该为大陆法系跳出历史的深渊寻求出路,也就是说去寻求大陆法系新的生命力的所在。张骐老师倡导中国应该引入判例法,但是他所讲的那种从整体上从社会的各个领域来用判例法弥补制定法的不足的思路确实值得商榷,本人认为应该对制定法调整困难的领域,比如说网络、知识产权等变幻不定的领域,可以考虑引入判例法制度,由此从局部渐渐地发展到整体。不过有时候我也在想,仿佛当前中国这种“虚伪”的法律模式,也更符合人类发自内心的需要。正如H·科殷所说的:“人总是想使他的生存免于长久的变幻莫测,把它引上固定的和井然有序的轨道上,使之免遭总是不断出现的新东西的袭击,法应该为他提供这种把握性和可预计性”。也许我们的确定的法律所给国人的只是一种心理上的“安全感”,至于我们在确定的法律的面纱背后,如何去追求正义,那就是另一个方面的事了。纪晓岚说的好:刑为盛世所不能废,而亦盛世所不尚。说的应该就是这个道理吧。也许我们中国人早参透了这其中的玄妙:法律依旧明确规定各个方面,主要的目的就是给国人以一种可心预见的安全感,不过适用法律的时候却可以“任意地改变法律”,大家“心照不宣”。或许这种想法是大陆法系新的生命力之所在。
完成于公元2006年4月25日
华南理工大学南校区C6-132室
【注释】本人习作,多多指教。
【参考文献】主要参加文献:余宗其著《中国文学与中国法律》中国政法大学出版社 2002年版 [英]梅因著 《古代法》商务印书馆,1959年版刘放桐等编著 《新编现代西方哲学》人民出版社 2000年版冯俊等著 《后现代主度哲学演讲录》,商务印书馆,2003年版 [德]H·科殷著《法哲学》华夏出版社,2004年版 张祺《判例法的比较研究——兼论中国建立判例法的意义、制度基础与操作》北大法律信息网
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