回来看看我们的证券市场，从创立伊始我们就在发行监管上没有贯彻有限政府的宪政原则。我们最开始是额度审批制，发行的指标和规模都掌控在政府手里。政府想安排谁发行就安排谁发行，投资者只能像婴儿般地接受政府嚼烂的食物。那时谁取得发行的指标，就意味着可以去合法地抢钱。这成为我们后来证券市场上所有的罪恶之源，现在我们还无法摆脱这种体制产生的残毒。后来政府发现这样不行，就把这个额度交给券商，政府只控制券商行为。而券商拿到额度也就等于万事大吉，以致于连充分信息披露的控制都给免了，甚至倒卖额度。我们现在的
证券法关于发行监管的规定是核准制，依然相信政府可以代替投资者作出商业上的判断。理由很充分，证券市场发展尚不成熟，投资者尚很幼稚，故需要政府这个保姆。然而我们发现这个保姆经常欺负甚至掠夺他的主人。在有限政府原则不被遵守的核准制下，我们很容易理解像王小石这样的事件必定会层出不穷，而投资者也必将永远幼稚下去。好在新的《
证券法》还总算搞懂了上市关系是一个私法关系的基本法理，将上市核准权赋予了交易所，终于有了一个大进步。
我们再来看一个同样简单的例子。我们的《
证券法》上规定了国务院证券监督管理机构，其权力的法律设置表明这个机构是一个政府机构。然而，我们目前正在履行证券市场国家监管职责的中国证监会却并不是一个政府机构。按照国务院的有关规定，中国证监会属于事业单位。所谓事业单位是指“国家为了社会公益事业目的，由国家机关或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织”（国务院《
事业单位登记管理暂行条例》第
2条）。无疑事业单位是没有立法权和行政权的，而事实上中国证监会目前在行使着立法权、执法权和准司法权。宪政的另一个重要原则是法治政府（A Government of Laws）。从《
立法法》到《
证券法》再到国务院的行政法规，我们找不到任何法律依据来支持中国证监会被赋予了行政机关的地位。尽管现实上我们无法否认目前这个机构对于我们的证券市场的重要性，但这种有实无名的操作，让我们感到宪政原则被极端蔑视。“真正的立宪主义的本质中最固定和最持久的东西仍然与其肇始时几乎一模一样，即通过法律限制政府（C.H.Mcilwain, 1947）。”中国证监会这样的一个法外“政府”能够接受法律的制约吗？我注意到它很多时候是排斥这种制约的。例如，最近中国证监会发布的《
上市公司股权分置改革管理办法》第
24条规定：“非流通股股东未完全履行承诺之前不得转让其所持有的股份。但是受让人同意并有能力代其履行承诺的除外。”这里这个但书的规定就违背了《
合同法》。按照《
合同法》的规定：当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。也就是说，合同权利与义务的转让必须经过合同相对方的同意，而不是经过作为第三人的受让方的同意。在股权分置改革中法律思维基本缺位的情况下，这种立法监管完全可能为非流通股股东（往往是国家）逃避对流通股股东的承诺而利用。
