模范刑法典最有特色之处在于其论述犯罪意图时所运用的术语学与技巧。所以,对于蓄意的、明知的、鲁莽的、疏忽的这四大经典的犯罪心理状态,我国学者进行了知、意结构形态上的全面剖析,[16](P78)准确翻译了具体法例。[16](P79)但是,对于强奸罪的犯罪意图却仅仅论述了“奸淫目的”的相关内容。[16](P220)其实,强奸罪的犯罪意图问题是比较复杂的,集中表现在事实错误。如果错误能够阻却相关的犯罪意图,就是有效的抗辩。[27]洛伊教授指出,与四种犯罪心理状态相对应的是个罪中的不同要素,[5](P127)而非整个犯罪。[28]强奸罪的犯罪要素要求被告人(1)对于与被害人性交是蓄意的,其行动自觉的目的就是发生性关系;(2)对被害人不同意发生性关系是明知的或者轻率的,其认识到性交行为在实际上肯定会是被害人不同意的或者漠视被害人不同意这样的实质性风险。所以,怎样认定“被告人错误认为被害人同意性交”值得深入探讨。
在著名的“Morgan强奸案”中,英国法官提示陪审团:被告人的错误(误认为被害人同意性交)毋须合理但须真诚。[29]此案中,Morgan与另外三个伙计酒后行至Morgan家,三个伙计经过Morgan的同意先后与其妻子(在激烈的挣扎下)发生性关系。肯定性辩护中,三名上诉人口径一致地提出,他们认为妻子是同意的。因为Morgan告诉他们(Morgan本人却否认),如果妻子挣扎不必大惊小怪,她喜欢暴力的性行为,这是她古怪的性倾向。英国理论认为,对被害人不同意发生性关系这一事实发生错误,不必是合理的错误。只要有证据表明,被告人是真诚地相信存在同意,就不具备强奸罪的犯罪意图。
美国多数州并不认同这种观点。康涅狄格州法官在“史密斯强奸案”[30]指出,被告人的错误须真诚并且合理。只有存在合理的“对事实的无知”,[1](P184)辨方才能够否定强奸罪所需犯罪意图的要素之一——对于被害人不同意性交至少存在鲁莽——进而成为一种有效的实体抗辩。[31]
在某些情况下,我们根据经验法则是有充足的理由去期待行为人正确认识到妇女是(或可能是)不同意的,而行为人却抗辩——因为错误,所以疏忽,没有意识到该事实的存在。[32]在以行为为导向的理论支持下的一系列判例中,美国法官们当然坚持反驳,愚蠢的(不合理的)错误造成危害,推定至少存在鲁莽;[33] “极端荒唐”是“善意错误免责”的例外。
然而,有学者撰文批评道:通过客观环境来推断女性被害人的不同意,进而将行为人对结果的无意识认定为对结果的鲁莽,是极不公正的。如此朴素的社会观念模糊了可责性要素之间的界限,将严重损害
刑法理论的严谨性和桎梏其发展空间。在事实上,不管行为人的错误有多么的荒唐,他仍然有可能仅是过分愚蠢却不具有对于强奸恶果的轻率。对某些行为人,不能用一般标准来衡量他们估计事态的合理性。[19](322)
我们的理解是,无论是现实还是可能,现阶段无法直接探求行为人的主观世界。作为一种精神行为,司法认知对于客观世界正在演绎的另一种心理活动可能发生错误的把握。而物质证据仅仅局限于人的行为及伴随其发生的相关环境。所以,我们只能从客观的情状去分析错误是否合理、判断有无最低限度的依据。如果面对着的是妇女悲哀的祈求、激烈的反抗、极度的恐慌等等,一个正常且理性的人是不可能认为妇女自愿与之从事性行为的。除了未成年人和精神病人,法律推定所有人都属于正常且理性。如果行为人不可能凭借任何最低限度的、正当可行的条件相信妇女存在同意,也就没有可能基于充足理由的发生错误——无论此等相信如何真诚。据此可以认定错误对犯罪意图不产生实质性的影响,推定行为人具备强奸罪犯罪意图要素(至少是鲁莽)。这并未违背正当程序、最低程度的正义感。[34]诚然,推定有危及被告人权益之虞。但合乎情理地推断有利于“弥合证据之间的缝隙,进而缩短实体与程序之间的距离。”[20](P30)某些“不证自明的”事实,在“排除一切合理怀疑”的证明标准之下,证据反倒不能完全证明了。推定才使得司法结论成为可能。另外,对于大学专科知识水平以下的陪审员来说,[35]在相当多的情况下很难确准被告人的犯罪意图,法官适时地用客观标准(法律问题)来提示他们,能够防止明显的偏离。