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国有产权流动方式与国有资产流失的法律标准

  第三、如果救济。如果事后证明受让方未达到转让方设定条件或未兑现其承诺,如何进行法律救济?特别是,其他参与竞价但未竞买到的竞价人是否应当得到救济,如何救济?等等问题都非常现实。比如我们代理国航参与深圳航空公司股权拍卖,现在看来,受让方不仅不符合转让方设定的条件,而且时候也未按期履约,这种情况如何进行司法救济就成为一个难题。其他竞买人能不能主张交易无效?竞买人有没有权利起诉?交易所应承担何种责任?目前都没有明确的答案。
  第四、如何防止国有资产流失。“价高者得”一个重要的功能就是防止国有资产流失,如果打破这个规则,如何防止国有资产流失的问题就随之而来了。如果考虑非价格因素而接受低价格,就又为国有资产流失开了口子。特别是,当受让人事后又无法兑现承诺的情况下,问题就更加真假难辩。这可能是打破“价高者得”规则最大的障碍。
  二、确立国有资产流失的法律标准,理性对待国有资产流失问题
  现在越来越多的人意识到,在产权交易公开竞价模式中引入某种机制,综合考虑价格因素和非价格因素,相对于只考虑价格,是更合理的。但是一个最大的障碍就是我们无法超越对国有资产流失的恐惧,或者从本质上讲,无法摆脱承担国有资产流失责任的风险。从实践来看,国有资产流失越来越成为一个泛政治化、泛道德化的概念,越来越成为国有产权流动的阻力。我们认为,国有资产流失引起的混乱和恐惧,究其根本,在于我们缺乏一个国有资产流失的明确标准。
  国有资产流失问题比较复杂,资产流失是交易当中经常发现的现象,因为产权的价值,本来就是很难判断,一项产权在不同人的眼中是有不同的价值的。经济学界大致给出了一个国有资产流失的标准,即国有资产流失是指国有资产交易的成交价低于卖方底价,即低于卖方对交易资产的评估价值。而底价大致等于预期现金流量除以折现率。但是预期现金流量本身就是很难估计的,很有弹性的,另外,折现率到底如何确定也存在很大想象空间。因此,评估本身可能就是国有资产流失的一个重要渠道。所以这种标准虽然理论上成立,但仍然无法解决实践的问题,更无法结束国有资产流失或人们对国有资产流失的恐惧引起的混乱。
  我们认为,针对目前的实际情况,非常有必要抓紧出台一个国有资产流失的法律标准。从法律上看,国有资产流失是法律明确禁止的、人为造成的、并应当承担责任的国有资产权益损失。其法律要件有三:(1)违法主体必须对违法行为的发生具有主观故意或者过失,即具有过错;(2)违反法律、行政法规和规章的行为;(3)造成国有资产权益损失后果的发生,或不加制止必然产生国有资产权益损失的后果。国有资产法律标准的确立,最大的价值在于明确划定合法与非法,合法的大胆进行,非法的严厉追究。只有这样,才能一方面真正从法律上防止国有资产流失,另一方面打破目前由于国有资产流失的泛政治泛道德化带来的混乱,鼓励合法交易的顺利进行,避免国有资产的“冰释效应”。


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