从这个角度看所谓的道德滑坡、信用危机,就会发现并不是人们突然都变坏了,而是特殊的社会转型时期产生了诱人的“空档”,促使人们在权衡之后作出了采取机会主义行为的决定。美德在利益尤其是巨大的利益面前,是十分脆弱的。法律制度的任务不是通过道德说教劝导人们做“好人”,而是要通过外在的制约使其做不成“坏人”。证据意识虽然不是制度设计而仅是人的心理觉悟,但它在一定意义上也具有制度的功能。其实当我们抱怨社会道德滑坡、信用危机的时候,我们是否应当反省一下是不是我们的制度或我们自身给机会主义行为留下了太大的空间。“坏人”的泛滥,也许最应该检讨的是那些所谓的“好人”。
三、自由的选择
“现代生活的一个后果是陌生人之间的互动不断增加;……。这样的互动使人们感觉到需要法律。”[6] 这是一个法律殖民的时代,也是一个法律需求膨胀的时代。法律从没有象现在这样显示自己的强大威力,人们从来没有象现在这样感觉到法律的存在和意义。但法律不是全知全能的上帝,法律是一位“蒙面”的正义女神。因为其“蒙面”,我们能够期待这位女神平等的对待我们每一个人,但也因为其“蒙面”,我们不能期望它强大到无所不能的地步,即使是面对发生在当事人之间但已经成为“历史”的案件事实。
事实上,法律以及作为法律代表的法官对事实的恐惧从来没有停止过,尽管法律所设定的众多程序规则本身正是为发现事实真相而作出的努力。在当事人对事实无可争议的时候,法律自会对当事人之间的是非作出判断,但是在当事人对事实本身有争议的时候,就会存在用尽了法律手段仍无法确定事实真相的情形,于是我们发现法律作出的判断也不是绝对可靠的,尽管它是目前最为公正的方式。
照这样说,人们具有证据意识可以说应该是必然的,因为他要考虑到自己的切身利益。但我们也许不应该忘记一点:“作为个人,对于文化遗产总是接受容易拒绝难。”[7]中国古代以人际关系为特征的情理本位社会的影响不可小视,即使在我们称为陌生人社会的现代社会。况且这种陌生人社会的概括也并不具有绝对的意义,陌生人社会并不意味着所有的人都成为陌生人,尽管现代社会的成员的确要与许多不认识的人发生关系,而是说在“在现代社会中,绝大多数的互动过程涉及的机制、知识或观念,都与个人的具体特征或人际的具体关系无关。”[8]
陌生人社会并没有消灭熟人,实际上一个没有熟人的社会不仅是不可想象的而且是恐怖的。近年来出现的“吃熟”、“宰熟”从反面证明了熟人和人情的大量存在,难怪韩少功先生发出这样的感叹:“这种‘吃熟’和‘宰熟’之风潮,是不是刚好从反面证明了中国有太多的‘熟’可吃和可宰?是否刚好从反面证明了中国尚有层出不穷取之不尽的人情资源?”[9] 因此,我们可以想见,类似熟人之间金钱借贷不签书面合同或借据的情形还会存在,我们甚至可以断言,它永远不会消失。
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