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侵权法历史散论

  对侵权法致命重创的则是保险法和社会保障法。侵权法的目的一般是两个,一个是赔偿,一个是威慑。被告的行为导致了原告的损害,被告要对原告予以赔偿,对社会一般地威慑。侵权法处理的是一个人对另外一个人的关系。如果被告恰巧是个倒霉的资不抵债者,那么原告就只能够自认倒霉。于是有了保险,保险的基本作用就是积聚分散的钱财来为不可预料的重大损害做担保。从积极的意义上讲,保险弥补了侵权法的不足,有助于侵权法赔偿功能的实现;从消极的意义上讲,保险纵容了被告。比如说,在没有购买保险的时候,被告驾车要尽到较高程度的注意义务,因为当他未尽到足够的注意义务、过失将原告损害的时候,被告要赔偿原告;当他购买了保险之后,他是否尽到注意的义务除了受到道德的谴责之外,不承担任何经济上的赔偿责任,因为保险公司已经为他的损害行为准备好了充分的资金保证。这也就是说,保险在便利地实现侵权法赔偿目的的同时,也消除了侵权法威慑的目的。 社会保障法的情形也极其地相似。
  合同法的教授高呼“契约的死亡”的时候,侵权法实际上也在死亡,也许死亡得比合同法更加惨烈。不存在着一个无契约的社会,不存在着一个可取而代之的其他制度,因此又有了“契约的再生”口号。 这一点在侵权法中却不一样,学者们没有提出如此响亮的口号,但是学者们曾经指出过侵权法的三个发展方向:第一,严守传统侵权法阵地,用过错责任解释所有的侵权案件;第二,不管无过错责任发展如何,侵权法的过错责任总会占有一席之地;第三,以社会保障法取代侵权行为法。 不管如何,我们可以感受到,那个充满人情味和英国绅士味的“注意义务”、“合理性”和“理智之人”这些传统侵权法的法律术语和推理模式,将会在侵权法的世界逐步消失,传统的侵权法走向没落。
  
【注释】  《世界著名法典汉译丛书》编委会《汉穆拉比法典》,法律出版社,2000年版。
《德国民法典》,郑冲 贾红梅译,法律出版社,1999年。
由嵘主编《外国法制史》第295页,第454页,北京大学出版社,1992年版。
张晋藩总主编《中国法制通史》第9卷,朱勇主编,第59页,法律出版社,1999年。
《法国民法典》,罗结珍译,中国法制出版社,1999年。
Warren A. Seavey,Principles of Torts, Harvard Law Review,Vol. 56 P1-27. 
  沃伦·西维是哈佛法学院伯西(Bussey)法学教授,于1902年获得哈佛大学文学士(A.B.),于1904年获得哈佛大学法学学士(LL.B.),1966年去世。西维曾在美国法律协会(American Law Institute)任代理法和侵权法等法律重述的报告员,并被公认为当时代理法的重量级专家(the leading expert of his era on Agency)。
美国侵权法的领袖级人物,其侵权法的著作今天仍然是美国侵权法的权威作品,曾是侵权法重述第二版的报告人,他对侵权法具体规则的归纳经常被法官们在判决书中使用。 
  基顿于1956年获得哈佛大学法学博士(S.J.D.),1973年任哈佛法学院兰德尔法学教授,1975-1979年哈佛法学院副院长。在从业经验上,他于1979年3月23日被任命为美国马萨诸塞州地区法官,并于1979年4月2日就职,于1971-1979年间担任马萨诸塞州统一州法律委员会委员,并于1976-1985年和1985-1987年间分别在联邦事务律师准入司法委员会和法院管理委员会任职。1987-1990年间,他作为事务与程序规则委员会的成员,并于1990-1993年间任主席。 
  布兰代斯本人就是《哈佛法律评论》的创始人之一,曾经任教于哈佛法学院,曾被任命为联邦最高法院的大法官,他是美国法学院学生所称美国大法官四重奏之一。按照德沃金的说法,其他三人是霍姆斯、卡多佐和汉德,见德沃金《自由的法》上海人民出版社,第474页。沃伦,他与布兰代斯是哈佛大学法学院的同学。上学的时候,他们二人常是分占第一、二名。二人学识、能力均佳。


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