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侵权法历史散论

  当然,到了当代社会,严格责任范围内的案件越来越多,在侵权法中确立严格责任的地位不可避免;而且,当成文法,特别是环境成文法和劳动保障成文法出台后,严格责任变成了不争的既成事实。
  严格责任长期得不到认可,也与学术研究的水平相关。直到今天,严格责任的理论还没有让大家信服的说法。过错责任的理论解释是被广泛接受的,那就是个人主义或者自由主义或者资本主义,就是那个源自洛克、孟德斯鸠、卢梭、康德和密尔的“每个人都有决定自己事务的权利,我在行使自己权利的时候不能侵犯你的权利”或者“权利是两个自由意志按照普遍法则的相互协调”。私法理念就是双方当事人之权利义务的对等、平等和统一。 但是,严格责任不能够用这套理论来解释,甚至相互冲突,如果大家都认定过错责任是侵权法的核心,那么严格责任就不能够存在。值得玩味的是,侵权学者们找到了亚里士多德,认为用他的“矫正主义”来解释严格责任是可行的。被告打了原告,意味着被告有所得,原告有所失,原告与被告的平衡被打破,为了恢复正义,为了矫正这种不正义,就要那被告所得还给原告,这就是损害赔偿。亚里士多德在《伦理学》中用一章的内容谈分配正义与矫正正义,而当代侵权法的作家们谈矫正正义与严格责任的关系,论文和著作可以构成一个专题数据库。
  七、侵权法的经济分析
  近40年来,对侵权法发生“毁灭”性影响的学说是法律经济学,也就是法律的经济分析或者经济分析法学。我家邻居养了一只大公鸡,连续几周5点“报晓”,我被这只公鸡害得神经衰弱。我把我家邻居给告了。老法官判定我邻居不许在家养鸡,因为他在他家里充分享受公鸡报晓乐趣的时候,不能够伤害他的邻居,也就是不能够影响我享受我的安宁生活。新法官则判定我邻居可以养鸡,因为他养的是一只“克隆鸡”,这只鸡对提高鸡种的质量、探求鸡的基因改善、扩大鸡的产量丰富劳动人们餐桌,都有着重大的意义。我生活的安宁比起那只大公鸡的价值,简直就是没有价值。老法官遵循的是传统道德规则,后者遵循的是经济效益。法律经济分析以成本/效益摧毁着侵权法传统的合理注意。
  当代经济分析法学大师立霍姆斯为其开山鼻祖,他在《法律的道路》演讲中区分了法律和道德,要把道德从法律中分割出来。法律就是法律,不管它在道德上是善还是恶。法律的分析要从抽象的道德转到具体的利益调整,他呼吁法学院学生们要学好经济学和统计学。把这个经济学思路变成法律经济分析大厦的则是科斯(R. Coase)的《社会成本问题》,提到卡拉布雷西(G. Calabresi)的《事故成本问题》,提到波斯纳(R. Posner)的《法律的经济分析》。而按照波斯纳的说法,在法律实践中首先应用经济分析的,则是那个纽约上诉法官汉德。
  原告的职员在驳船发生损毁的时候没有在船上,其职员不在岗位是否构成一种过失? 汉德法官说,被毁损船主要构成过失,就要看三个方面的因素,第一,驳船损坏的可能性,称为P,第二,所发生损害的严重性,称为L,第三,充分预防该损害所要承担的负担,称为B。法律责任取决于B是否小于P乘以L,也就是B


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