举证责任分配标准对具体诉讼适用就举证责任分配是否由“正置”转至倒置起着关键作用。就倒置而言,我们认为有两种形态,即动态举证责任倒置和静态举证责任倒置。其实,举证责任倒置作为汉语短语,依不同的理解及语境也有两种形态。其一,作为主谓短语,表示举证责任倒置的运动过程,属动态;其二,作为偏正短语,表示举证责任倒置完成后的确定状语,属静态。静态举证责任倒置和动态举证责任倒置相当完整地构成了举证责任倒置的内在体系,动静相互补充,体现了举证责任倒置的全部过程。这个形态的不同阶段分别体现了举证责任倒置的不同特点。我们只有从这两种不同的状态中去把握民事举证责任倒置问题,才能从宏观上领会民事举证责任分配的全部内涵。
(一)动态意义上的举证责任倒置
适用这类举证责任分配方式的案件是社会生活日益复杂多样的产物,一般情况下,举证责任在审理前已预置由“提出主张者”来承担,而审理过程中却发现此类案件相当“棘手”,若机械地适用“正置”将明显地违背“公平、正义”这一法律最高价值,于是只得凭借其“自由裁量权”临时改变举证责任的负担方式,由相对方来负担举证责任以此实现个案的最终公平。这种情况下,法官已不在是“机械”地适用法律,而是在进行创造性的司法活动了。从历史的角度看,这种创造性的司法活动必将引起实体法上的变化,与英美法相比,可以说这是一种衡平法的现象。最初实行举证责任倒置的判例就是由此而来的。就我国来讲,是通过最高人民法院法官的“自由裁量”或以“批复”、“函复”的形式引导下级人民法院实现举证责任分配中的倒置的。就具体案件而言,初始举证责任的分配是预置为“正置”状态的,而在操作中却发现遵循“原则”将显失公平,所以只得采取牺牲原则(“正置”)的办法而灵活处理之(实行倒置)。这种由“正置”而倒置的做法是在具体诉讼中完成的,是在过程中实现的,因此称为动态意义上的举证责任倒置。动态举证责任倒置生动地体现了原则性与灵活性相结合这一具有普遍指导意义的马克思主义基本原则。
(二)静态意义上的举证责任倒置
作为静态意义上的举证责任倒置,是由动态意义上的举证责任倒置发展而来的。因为初次适用举证责任倒置的案例非常典型,具有巨大的指导价值,成文法国家往往通过判例或司法解释的方式来认可此种作法的价值,而一旦确定下来,“后来者”也就只有依“法”裁判了,即通过预置的举证责任倒置来完成举证责任分配的适用操作。我国最高人民法院1992年7月发布的《
关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第
74条的规定便是这种类型的最好注解。日新月异的工业社会中,某类典型的纠纷往往层出不穷,因而典型的司法解释或判例往往会随着时日的推移而化为实体法规范,而实行举证责任倒置是这种规范在诉讼领域内的必然要求。这里同样回应了谷口安平先生提出的“程序是实体之母,或程序法是实体法之母”的观点。我们认为,侵权行为法归责原则由单一的过错原则而逐步发到过错原则、过错推定原则、公平原则多种原则并存[16]的状况就是沿着这条轨迹进行的。反过来,不同的归责原则对当事人双方的举证责任的分担有着不同的要求,而过错推定原则、无过错原则要求“提出主张者的”相对方负担举证责任。这是实体法的相关规定在诉讼领域内的当然结果。如同石蕊试液在酸性环境中就当然发生反应并呈现红色一样自然。相应的域场必然要求相应的方式并产生相应的结果。