举证责任是特殊的法律责任,与民事、刑事、行政三大责任不同。它不是违反义务的必然结果且与主观过错无关,因此不具有强制性质,只是一定条件下(要件事实真伪不明时)才出现的不利益,是潜在的风险,并不必然出现但确有某种程度上的可能性。正是这种潜在风险有化为现实不利益的可能性,才使举证责任的分配有了不同寻常的意义,它或者反映某种传统习惯、或者反映人类公平理念、或者体现特定阶级利益,也或者兼而有之。
举证责任的分配与举证责任的产生之间是如影随形的关系,有举证责任便会涉及到举证责任分配。由于事实真伪不明状态的存在与克服一直相互缠绕且难以解决,举证责任的长久存在便有了理论上与实践上的根据。特定条件下人类认识能力的局限性必然会出现待定事实真伪不明的状态,特定的立法目的又使人们认可这种模糊状态,并依据当时社会情况权衡诸方利益,判断举证责任的归属。在逻辑上,并非所有案件都涉及举证责任分配的操作,但举证责任的分担确实体现了某种利益倾向性的划分。
三、举证责任分配的历史进程
举证责任分配是基于特定目的,法律规定某一事项由哪方当事人负担举证责任,其分配不是根据事实的性质来决定的,而是作为应用哪条法规来判断法律效果的问题,由法律规定各条款的要件事实。它一方面防止法官以真伪不明为由拒绝行使裁判[5],削弱法律权威;另一方面体现立法者(统治者)的意志指向。举证责任的发展与举证责任分配标准由一元到多元的发展是同步的,并体现出社会生产的逐步强盛和人类文明的日益进步。依照标准特性及历史演变进程,我们认为,举证责任分配理论大致可划分为以下几个阶段,即传统阶段、现代阶段和当代阶段。
传统阶段是举证责任分配历史发展的初级阶段,但这一阶段的举证责任分配理论对人类社会及诉讼理论的发展都起到了基础性的作用,对举证责任分配沿着正确方向发展产生了引导性的影响。相互独立发展而来的两大法系虽在诉讼方法上差别显著,但在举证责任分配原则上却有着惊人的雷同。两大法系举证责任分配原则实质上强调一个理论,即在诉讼中主张积极性(肯定)事实的当事人负担举证责任,将消极性(否定)事实引入诉讼中的当事人无需对该事实负担举证责任。其中,罗马法的“举证的责任由提出主张的人承担,而不是由否定该主张的人承担”和“因为按照事物的本性来说,否认某一事实的人所给予的证明是无效的”两条法则,是随后大陆法系举证责任分配理论的源头,并逐渐形成“肯定者承担证明,否定者不承担证明”的法律格言。
历史的局限性使得罗马法时期的法学家和统治者不可能完全领会举证责任蕴涵的深远意义,他们是凭着感性认识和现实经验来确定举证责任的分配原则的。这是由于一方面当时商品经济较为简单,社会纠纷并不复杂,使得这种分配原则具有相当程度上的适应性和合理性;另一方面当时人们认识能力的局限,使得他们没有能力透过现象逼近事物的本质。但从现实生活中总结出来的经验规则恰好暗合了诉讼制度的客观规律,并因此获得了强大的生命力。简单商品经济处于支配地位的社会中,社会关系和民事纠纷不很复杂,在绝大多数情况下,负担举证责任的恰为原告,经常发生“提出主张者”与原告身份竞合的现象,于是出现负有举证责任的当事人在要件事实真伪不明的情况下承担败诉的责任,而从生活经验中总结出来并加以“法定”的举证责任分担方式恰恰蕴涵了当时的法学家和统治者用感性知觉捕捉不到的价值取向。在当时,法学家和统治者都感知秩序合理且永恒,纠纷的发生则是暂时的紊乱,而通过纠纷的解决仍会回到原来平衡的秩序,所以有了相安无事是“常态”,出现纠纷是“例外”的知觉。实践中便让认为自己利益被侵害即制造“例外”打破平衡的原告负担举证责任,由于法学家和统治者没有把握举证责任的实质,于是得出了让最清楚自己权利被侵害的原告承担举证责任是当然的结论。其实不然,从数理上分析,原告只有证明其主张的命题为“真”时,才可使其权利得到保护,而被告只要能证明为“假”或“真伪不明”其中之一即可取得一定意义上的“胜诉”。因此,比较而言,被告(处于被动地位而未提出主张者)“胜诉”的机率是三分之二,远远高于原告(“提出主张者”)的三分之一。他们用制度确定下来的规则表明他们的这种认识:提出主张者认为其权利受到了侵害而提出救济,他们应当清楚自己被侵害的过程,收集证据加以佐证是天经地义的份内之事,并无不当之处。正是因为首先打破“平衡”进行诉讼者只有33%的“胜诉”机率,所以在原告那里是否进行起诉还是件应当仔细斟酌的事情。当然这种情况在双方权利义务关系相当明确不可能出现真伪不明的情形下,无须此种顾虑,而这时也恰恰100%地保护了受害者的利益。而在原告没有十分把握的情况下,设定此种分配原则还有立法者未曾预料到的特殊功能——抑制滥讼。
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