美国没有和欧洲专利局类似的异议程序。在欧洲,任何人都可以发起、加入该异议程序。其诉讼成本较低。相反,美国的无效程序往往在权利人发起侵权诉讼程序后才能由被告人提起。势单力孤的被告人往往没有能力支付高昂的诉讼成本。因此,在美国打专利无效案子的难度更大。发展中国家的当事人几乎没有能力抵制外商在美国专利与商标局对发展中国家公知公用的传统资源进行私有化的运动。[46]
这种不利局面的出现起因于美国专利与商标局的在先技术检索政策。按照美国《专利审查指南》第900章,在先技术包括九类文献。这些文献主要是出版物,但是不包括发展中国家的大量出版物。例如,中国的医药出版物中仅有一种被列入了美国审查员的在先技术检索数据库。《印度药典》、《本草纲目》之类出版物更不会列入该数据库。更严重的是,美国审查员的在先技术检索没有涵盖口头流传和民间习惯中的知识、产品、技巧、技术。这样,发展中国家的大量传统知识就会被西方公司当作“新发明”而注册专利。想用现有的法律程序把这些专利无效掉,这几乎是不可能的事情。与此有关的公益诉讼能够在多大程度上抵制传统知识的私有化,这还有待观望。
五、国外最新的侵权认定规则
跟踪国外判例,采集最新的侵权认定规则,这对国内企业打国际官司也很有用。例如,1989年,一家美国公司控告一家日本公司侵犯其t-PA专利(优先权日为1983年4月7日;日本专利号为159908)。t-PA是一种用于治疗心肌梗塞的蛋白质。t-PA专利的一个权利要求是:“包含重组t-PA的启动子,其用人类之外的宿主细胞制成,并具备如下特征1)…2)…3)…4)…5)…,不包含其它来自人类的各种蛋白质(being free from other kinds of protein derived from human);上述启动子包含下列氨基酸序列片断:SER(No.69)ASP PHE…VAL(No.245)…MET ARG PRO(No.527)”。美国公司的t-PA由“重组t-PA的特征、包含459个氨基酸的氨基酸序列”所界定。日本公司的t-PA与上述美国公司的t-PA的差别仅仅在于前者第245个氨基酸是MET。日本Osaka地区法院根据字面解释认为日本公司的产品不落入专利权利要求,因此日本公司胜诉。然而,按照等同原则,即使第三人的产品被认为不落入字面解释的权利要求,产品也可能被认为等同于专利发明。其条件可能是第三人的产品虽然替换了专利发明,但是具有相同的目的和相同的效果。美国公司上诉到日本Osaka高等法院。该院判定等同侵权成立。由于日本公司上诉到最高法院后又撤诉,所以上述高等法院的裁决成了终审裁决。这个案子鼓励人们为生物大分子专利撰写更宽泛的权利要求。于是,各种“类权利要求”(generic claims)开始成为主张多核苷酸发明的主要权利要求形式。在下表(一)的项目5中,加拿大法院就转基因种子专利的保护问题发展出了新的侵权认定规则。法院认定,转基因油菜籽种子从路过的车辆上洒落,或者由虫媒和风媒从临近的农田扩散、传播来基因材料,这是被告获得侵权种子的两种方式。被告使用了有关种子,并继续种植了其子代种子。但是,他一直不晓得自己使用了原告的专利种子。加拿大最高法院认为,被告的行为构成专利侵权,因为他无法解释为什么从1997年种子意外进入其农田后自己竟然种植了1000英亩的侵权种子,而这些专利种子应当价值1万美元。该案中,下级法院曾要求被告赔偿14400美元,认为这就是被告从1998年开始销售其侵权产出的利润。但是,最高法院认为,被告人Schmeiser并没有从侵权中获得直接收益,因为他并没有使用权利人的抗杂草转基因种子。尽管如此,最高法院裁定被告的侵权行为成立,得交出全部剩余的侵权作物和种子。
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