三、预先消除产业障碍型
着眼于预先消除产业发展障碍的专利战也非常多。例如,欧洲专利局刚刚裁决的一个案子保护了欧洲的基因检测产业。这个产业的发展速度很快。例如,1996年,美国生前遗传诊断的市场规模已经达到40亿美元。到2007年,其将达到200亿美元。目前,在这个市场上,单次基因诊断的费用可能超过三千美元。能够对某些遗传病进行遗传诊断的机构则可能少到数百家、数十家。
目前,一些专利权人已经通过许可制度执行一些与基因诊断有关的专利。例如:按照欧洲议会2000年3月30日就欧洲专利局于1999年12月8日签发的EP695351号专利作出的决议的精神,2001年10月4日,欧洲议会再次签发“对BRCA1和BRCA2乳腺癌基因专利的决议”。[32] 该决议指出:美国Myriad Genetics公司已经就BRCA1和BRCA2乳腺癌基因获得美国专利,[33] 并正在向欧洲专利局申请相关专利;在美国,Myriad Genetics仅仅许可少数基因实验室在非常有限的BRCA1和BRCA2突变体上作实验,而且这些实验室被要求向Myriad Genetics不断提交其后续试验的结果;欧盟已经存在更便宜、更有效地测试BRCA1和BRCA2乳腺癌基因的方法,上述美国专利已经开始阻碍这些方法的应用,对欧洲基因检测产业构成了障碍。
从这份决议的内容看,Myriad Genetics公司已经在美国执行其基因诊断方面的专利,并准备在欧洲执行对应的专利。Myriad Genetics公司从1996年开始提供两种乳腺癌的基因检测服务。五年后,大约2万个美国妇女已经用该公司的技术进行了乳腺癌基因检测。目前,Myriad Genetics公司已经着手为3万名医生提供教学材料,帮助他们针对BRCA1、BRCA2这两种癌症基因进行遗传诊断。[34] 2001年,该公司收入5400多万美元,其中一半以上来自上述遗传诊断。一旦该公司凭借专利权开拓欧洲市场,其收入会飞速增长。[35]
为了阻止Myriad Genetics公司在欧洲执行有关专利,欧洲议会在上述决议中鼓励欧洲企业抵制Myriad Genetics公司的专利申请,怂恿欧洲个人、组织对Myriad Genetics公司已经获得的EP695351号、EP699754号[36]专利提起异议程序。于是,2001年10月,欧洲专利局接到了多份[37]针对EP699754号专利的异议请求书。其中一份是法国一些当事人[38]联合提交的异议请求书。2004年5月17日、18日,欧洲专利局异议部在慕尼黑举行了听证会,裁定EP699754号专利的全部权利要求应予无效。[39] 这样,在目前竞争最激烈的一个基因检测产业中,欧洲当事人初步扫除了美国公司设置的专利障碍。
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