2.依令状进入建筑物搜查权。法令第194条规定,在刑事调查中,如果没有法院的令状,OFT的调查者不能进入建筑物进行搜查。OFT可以向英国高等法院的法官申请令状,授权OFT的指定官员及OFT书面授权陪伴指定官员的任何其他OFT官员进入建筑物进行搜查并且占有相关文件,采取有效措施保存文件或防止文件受到破坏。在苏格兰,这种申请由地方检察官(Procurator Fiscal)向郡长(Sheriff)提出。法令第194(1)(a)和(b)条规定了高等法院法官和郡长颁发令状的条件。如果法官和郡长有合理理由相信这些文件是OFT书面通知中要求提供的文件但是被调查者没有按照书面通知的要求提供或者发出书面通知要求提供文件是不可行的或者发出书面通知可能严重损害OFT的调查(例如相关文件可能被损坏或篡改),那么,他们将会发出令状,授权OFT进入建筑物进行搜查。
3.查封权。依法令第194(5)条的规定,《2001年刑事司法与警察法》(Criminal Justice and Police Act 2001, CJPA 2001)第一部分表一进行了修正以包括法令第194(2)条规定的查封权力。OFT在决定查封时通常要考虑查封的时间长度及查封是否会对被查封财产的所有人造成损害。OFT官员应考虑,如果拿走相关材料或资料的复印件或影印件是一种满意选择的话,那么就不应将原始材料查封。OFT应将查封决定书面通知建筑物的占有人或财产被查封的人,说明被查封财产的情况以及被查封的理由。书面通知应告知被查封财产的利害关系人,他们有权向司法当局申请返还被查封的财产。
4.监视权。依法令第199条的规定,OFT有与《2000年调查权力管制法》(Regulation of Investigatory Powers Act 2000, PIPA 2000)规定相一致的监视权力,但是这种监视权只能运用于卡特尔犯罪案件的调查,不能在民事调查程序中应用。在法令制定时,《哈蒙德-彭罗斯报告》认为,核心卡特尔协议通常经秘密会议达成,并且在中立地例如饭店举行,因此,授予OFT秘密获得证据的权力是必要的。报告建议修改《2000年调查权力管制法》,授予OFT下列权力:(1)直接监视权(Directed Surveillance),例如观看个人办公室;(2)利用人力情报资源例如告密者的权力;(3)获得并披露通讯资料的权力,例如获得被叫电话号码的记录;(4)插入性监视权(Intrusive Surveillance),例如装置窃听器;(5)截获通讯资料权。但法令最后仅授予OFT享有插入性监视权。[53]插入性监视是一种秘密监视方法,它被用来监视任何居民房屋(包括饭店)或任何交通工具中发生的任何事。经OFT官员申请,如果OFT主席认为插入性监视有利于防止或侦察犯罪,那么他可以授权使用这种权力。这种监视权力的运用必须适度,如果在相对较小的案件中或通过其他方式可以拿到相关的信息的案件中大量使用秘密监视方法,那么这种监视会被认为是不适当的。OFT已经向内政部提出申请,希望政府授权他们《哈蒙德-彭罗斯报告》中建议的其他监视权力。
阻碍OFT调查的人可能构成刑事犯罪:
1.没有合理理由拒绝回答问题或提供信息或文件可能会导致最高6个月的监禁和/或罚款。
2.作出错误或误导陈述的人可能会被判处最高2年的监禁和/或罚款。
3.毁坏、隐藏或伪造与调查相关的文件可能导致最高5年的监禁和/或罚款。
法令赋予OFT的调查权力与《1998年竞争法》赋予OFT的调查权力是并行存在的。很可能会发生OFT一边寻求指控个人卡特尔犯罪,同时又基于《1998年竞争法》调查公司的情形。然而,基于法令的调查必须符合更高的刑事标准,而不是民事标准。除了刑事案件中的证据负担较重必须排除任何合理的怀疑以外,还有《1984年警察与刑事证据法》所赋予的各种程序保护。法令清楚地规定,个人有权反对OFT用其在民事指控中的陈述来证明其罪行,这叫做个人不能自证其罪。但是,基于法令的刑事调查所获得的证据可以被用来基于《1998年竞争法》所展开的调查中。因此,当OFT认为一个案件可能涉及卡特尔活动并且有可能涉及刑事指控时,它将使用法令规定的调查权力[54]。
三、评论
(一)卡特尔刑事化的意义及实施效果评价
卡特尔的刑事化是英国近10年来刑事司法政策领域中最重大的发展之一,是一次勇敢的尝试。同时也促使英国国内和欧洲层面的竞争法执行发生了革命性的改变。它在多个方面取得了引人注目的发展:第一、它标志着刑事法在商业管制领域的重大拓展,显示了对一种商业不良行为的强硬态度;第二、它是贸易活动领域快速发展的国际法律管理的重要特征;第三、它提出了程序与执行中的重大问题,包括欧盟与国家法律制度的关系,不同种类法律管制如
刑法、民法和行政法的关系等。[55]对于公司而言,他们必须创建顺从的文化(Compliance Culture)以避免刑事指控的可能性。
OFT预计,每年将会发生5、6个刑事指控,到2008年,将有30位首席执行官因固定价格行为而被判处入狱。然而,法令的作用主要在于它的威慑效果,而不在于每年有多少个成功的刑事指控。我们并不期望人们停止卡特尔行为,但是如果他们从事了卡特尔行为,给他们发出如下的信息是重要的:他们的行为无论对于个人还是社会都是不可接受的,这是一种严重的犯罪行为。[56]公司可以将违反《1998年竞争法》或《欧共体条约》的罚款成本与参加卡特尔组织可能提高的利润相比较,来作出要不要实施卡特尔行为的决定,但是,很少有公司的董事愿意为了公司的利益而面临实质监禁判决。
在指控卡特尔犯罪时,OFT将会面临一系列问题,特别是证据问题。刑事法律与竞争法不同,它包含了许多保护犯罪嫌疑人的条款,指控犯罪的证据应排除合理的怀疑。竞争法对证据的要求虽然较高,但与
刑法相比还有较大的差距。熟悉欧共体委员会工作的任何人都知道,他们作出不利裁决的证据通常基于文件与行动的推论,这远远低于刑事法庭的证据要求。OFT已经基于1998年竞争法对于一个卡特尔作出裁决,但不可能比委员会更为严格。假如要成功提起刑事指控,将会要求提供比一般民事案件更多的证据,这对OFT来说是件困难的事情。[57]据此,有人认为,由于证明犯罪的存在很困难,因此,要个人不采取特定的商业战略看起来可能性不大,实践中可能成功的案例不会多,而且在新法通过后的三年甚至更长时间内可能不会有刑事指控。