卡特尔犯罪仅适用于同一水平供应链的企业之间的协议,即横向协议。垂直协议不属于卡特尔犯罪调整的范围,这主要是因为许多垂直协议有利于竞争或有其他有益的效果,所以通常将其从1998年竞争法第1章的适用中排除出去或者属于欧盟竞争法的豁免范围[28]。需要指出的是,按照法令第188条第2款的规定,签订或实施任何一种核心卡特尔协议就是一种犯罪行为。不管已经达成的协议有无实际履行,也不管这个人在卡特尔协议达成时是否为了企业的利益在从事活动。[29]英国贸易与产业部(DTI)部长认为,证明协议实际履行已经发生会削弱卡特尔犯罪的适用效果,因此,在英国国内只要证明协议已经达成即可证明卡特尔犯罪成立。然而,对于那些涉及在国外签订的协议,则必须要进一步证明该协议全部或部分在英国国内实施,否则,构不成卡特尔犯罪。[30]另外,按照法令的规定,如果一个人促使了核心卡特尔协议的签订或实施,那么这个人的行为也构成卡特尔犯罪。
这些可能遭受刑事指控的核心卡特尔行为包括:固定价格、限制生产或供应、市场分割、串通投标。这些卡特尔行为均属于核心卡特尔行为,是各国竞争法的重点打击对象。其中,固定价格包括直接和间接固定价格,间接固定价格包括但不限于相对价格标准或者说定价范围、回扣、折扣、价格变化指数、运费或者报价方法;市场分割从消费者的角度来定义是指单个或多个消费者的分割。有观点认为,实践中大多数刑事指控会针对串通投标卡特尔行为,在许多国家,反竞争行为的刑事制裁仅涉及串通投标行为。[31]
协议应该要求所有参与者均应按照协议的要求去采取一致行动,如果协议仅要求一个参与者去固定价格或者限制生产或供应,那么不构成犯罪[32]。法令没有对协议下定义。控告者认为应对协议作宽泛的解释,包括非正式的协议和各种形式的实践合作,不需要证明对市场的实际影响。即使协议没有被执行,也可以构成卡特尔犯罪。[33]在大多数案件中,实际的协议是一种秘密的协议。在国际卡特尔案件中,商人非常聪明,他们已经没有传统意义上以文字表达出来的协议;即使就国家层面而言,商人也非常老练,他们会很快学会应对办法以避免自己入狱。美国反托拉斯法与欧盟竞争法的实施表明,现在大部分卡特尔已经不会以可以看到的、容易查明的协议来表达了。它将以非正式合同和交流、信号和编码信息来达成。就实体法而言,相关的词汇应是“勾结”、“协调”、“一致行动”和“共谋”。[34]
假如协议在英国领土以外达成,但是如果该协议的其中某个步骤在英国国内实施,那么该刑事指控仍然可以适用。[35]也就是说,卡特尔刑事犯罪可以适用于那些在国外签订但在英国实施或准备在英国实施的协议。实施协议的指令通过电话或者电子邮件传到英国就可以证明协议的某一个步骤在英国实施,英国竞争主管机构就有权进行管辖。但是,何谓“实施”,法令没有一个明确的定义,因此,对英国的价格有影响就可能足以符合“实施”的要求。如果有与外国政府的双边互惠安排,那么卡特尔犯罪是可以引渡的。[36]
3.企业
这里的企业是指任何法人或有能力从事商业或经济活动的自然人,它包括公司、商行、合伙、作为单独交易者的个人、贸易协会和非营利性制造组织等。一个母公司和它的子公司如果根据案件的事实它们是作为一个单独的经济单位来运作的,那么通常被视为一个企业。[37]
(三)处罚与起诉
在考虑处罚标准时,英国政府参照了相似犯罪如内幕交易和欺诈性获得财产的处罚标准,同时也参照了其他国家对于卡特尔犯罪的处罚方法。在加拿大和日本,涉及卡特尔犯罪可以判处5年监禁,在美国,最高可以判处3年监禁。[38]
法令规定,卡特尔犯罪可以在地方法院(Magistrates’ court)接受审判(简易审判),或者由英国刑事法庭(Crown Court)利用陪审团来审讯。在地方法院,如果指控成立,罪犯可能被判处6个月的监禁和/或法定最高额的罚金;在陪审团审讯的案件中,如果指控成立,罪犯将可能被判处最高5年的监禁和/或不受限制的罚金[39]。法令规定最高5年监禁的立法理由在于:第一、刑期太短不能充分反映政府对于卡特尔严重性的认识;第二、刑期太短会阻碍调查权力的运用,因为按照《1984年警察和刑事证据法》(Police and Criminal Evidence Act 1984, PACE)的规定,只有判处至少5年以上监禁的犯罪才是一种可以逮捕的犯罪。[40]
在英格兰、威尔士和北爱尔兰,卡特尔刑事指控通常由严重欺诈办公室(Serious Fraud Office,SFO)[41]来承担,但调查工作由OFT来执行,这是因为OFT有新的调查权力,可以强迫回答问题,有权获得令状搜查财产,OFT主席有权决定在家庭、宾馆和汽车里安置监视装置,有权干预私人财产的秘密转移等。[42]在苏格兰,卡特尔刑事指控由Lord Advocate(苏格兰检察总长)来承担。由于OFT缺乏刑事调查经验,因此,在最初阶段,很可能需要SFO的指导与帮助。对于企业而言,过去习惯于OFT和欧盟委员会的温和调查,而现在SFO的调查更具侵略性。
英国政府原先认为,由于OFT承担了揭露卡特尔行为的基本职责并且有着处理卡特尔行为的专业经验,因此主张由OFT来指控卡特尔犯罪。但是,《哈蒙德-彭罗斯报告》没有采纳这种方案,他们建议主要由SFO来指控卡特尔犯罪,因为SFO在处理白领犯罪方面有着丰富的经验,足以应付核心卡特尔犯罪的指控。如果由OFT来承担指控职能,那么,它不得不从零开始筹建指控团队,但是,我们认为,OFT招募具有必要技能的指控官是件困难的事情。[43]
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