三、刑事化的限度——防止过度威慑
美国许多学者认为，刑罚固然有威慑作用，但是威慑强度并不是无限的，它应当有一个限度。确定这种限度的因素是多方面的，而且是可变的。威慑强度超过了必要限度，为减少犯罪所付出的社会代价就可能超过因减少犯罪所产生的收益。[34]我们在设计反垄断刑事法律规范时，应遵守一定的规则，以防滥用刑事化规则，造成过度威慑(ｏｖｅｒ-ｄｅｔｅｒｒｅｎｃｅ)，从而损害经济的发展。
(一)刑事化规则的限度——确定性
任何基于威慑和公平的制度必须有着明确的规则。如果被禁止行为在定义上具有不确定性，以及对具体行为适用该定义时也具有不确定性，那么，严厉的惩罚也许会阻止处于禁止边缘的合法行为。它们也许导致潜在的被告过于回避他意图进入的区域。[35]这就构成了过度威慑。在美国，在动用刑事制裁手段时，司法部和法院是非常慎重的。因为《谢尔曼法》第1条和第2条的规定很广泛也很模糊，在一个世纪以前，人们不知道哪些行为应该受到刑事追究，因而很长一段时间里，虽然美国法律规定了刑事制裁手段，但一直没有动用，以防止形成过度的威慑。后来，通过司法部、尤其是法院的努力，逐渐发展了应该受到刑事制裁的反竞争行为的类型，以及哪些应该受到民事制裁和私人索赔。一般认为，固定价格、串通投标和顾客、市场划分行为被认为是一个刑事犯罪行为，其他行为，如合营企业规则、固定标准商业惯例、垂直限制等被认为适于用民事制裁。当规则明确后，美国才开始大胆运用刑事制裁手段。
(二)适用范围的限度——本身违法的卡特尔
反垄断法在实施过程中，经常需要通过经济分析来判断行为的违法性，因此，其社会危害性并不一定非常清晰。在这种情况下，轻易动用刑罚的手段显然是不合适的，并且容易导致刑罚的滥用，从而造成过度威慑。
我们应该谨慎运用刑事制裁手段，只有严重的违法行为才适用刑事制裁。这些严重的违法行为，是指那些被称为本身违法的行为，被认为本身对贸易构成不合理限制的行为、经判例而被确认的本身违法行为，简言之，是那些被法院多次宣布为违反反托拉斯法的商业行为。[36]也就是说，刑事执行仅适用于本身违法案件或被告明知违法的案件。[37]
美国的刑事规范虽然比较多，但几乎所有由司法部提起的刑事诉讼都属于针对违反《谢尔曼法》第1条规定的横向限制竞争行为(卡特尔)。其刑事制裁的基本目标是本身违法的核心卡特尔，如固定价格、串通投标、市场分割计划等。实际上，98%的刑事案件涉及本身违法的横向限制竞争行为。[38]我们可以这样认为，美国的反托拉斯刑事制裁是有限度的，它针对的对象主要局限于本身违法的卡特尔行为。
英国、爱尔兰等国家的反垄断法仅对于核心卡特尔的犯罪问题作出规定；还有些国家如法国原来的反垄断法规定的刑事规范比较多，涉及的范围也比较广，但现在有慢慢缩小的趋势。因此，从目前各国所实际发生的反垄断法刑事制裁来看，有集中于本身违法的核心卡特尔行为的趋势。
(三)刑罚的限度——短期自由刑
刑事制裁应考虑违法行为和违法者的可谴责性，同时也应强调惩罚应与犯罪相适应。从重处罚可能会触犯道德准则和
宪法赋予罪犯的权利。例如，对小打小闹的贪污行为处以死刑的法律显然是不合情理的。[39]也许长期监禁会避免大多数的反托拉斯违法行为，但是，无论如何，对于反托拉斯违法行为者而言，这种长期监禁是不公正的。也许死刑判决会避免大多数的反托拉斯犯罪行为，但是，当我们看到ＣＥＯ生活在恐惧之中时，那么，将会深深刺伤我们对于正义的感情。[40]这不仅违反了
宪法的基本准则，也不符合比例正义的要求。反垄断法不宜设置长期自由刑和死刑，从目前各国的立法情况来看，主要限于短期自由刑，一般为5年以下。从实际执行情况来观察，判处1年以下监禁的案件占了绝大多数。
四、刑事化的应用——最适威慑
反垄断的刑事化可以对违法的垄断和限制竞争行为起到有效的威慑作用，但这种威慑不可能起到完全威慑的效果。从资源有效配置的角度来分析，反垄断法的刑事制裁所追求的应是最适威慑。最适威慑的效应并不是铲除所有的犯罪，因为这样做的代价很高，而且社会效益不断降低。政策制定者应对有限的资源加以配置，争取以最少的成本实现威慑目标。也就是说，力求有效率地实现这一目标。[41]为了实现最适威慑效果，我们应在启动机制、追诉程序及刑事制裁方式方法等领域做出最优化的设计。
