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威慑理念下的反垄断法刑事制裁制度——兼评《中华人民共和国反垄断法(修改稿)》的相关规定

  (2)在最适威慑理念指导下,科学设计刑事化的应用体系
  我们必须在反垄断法中设计更为合理可行的反垄断威慑执行制度,以达到最适威慑效果。第一,我们要设置独立的、强大的专门反垄断主管机关,授权其专属告发垄断刑事犯罪,利用其专业知识和技能,达到最适威慑效果;第二,对于那些不是很严重的反垄断违法犯罪行为,我们应借鉴美国和德国的简易程序进行快速处理,以确保优先指控对社会影响最坏且指控又能获得最大威慑效果的犯罪;第三,为了强化反垄断刑事制裁的威慑效果,我们应在立法中规定两罚原则,追究个人和公司的双重刑事责任。同时,应像其他国家或地区一样在法律中规定告密者的刑事宽恕政策。至于刑事制裁措施的选择,我们应优先适用罚金,但罚金不能完全代替监禁。对于那些社会危害性很大的严重垄断犯罪行为,动用监禁进行制裁是必须的。为了达到最适威慑效果,反垄断法中罚金的最优数额应是违法行为造成的损害除以被处以罚金的概率;而监禁应是一种短期自由刑,最长以不超过5年为宜。
  
【注释】赞成反垄断法刑事化的代表性学者是邵建东教授,参见邵建东:《我国反垄断法应当设置刑事制裁制度》,《南京大学学报》(哲学社会科学版)2004年第4期;反对反垄断法刑事化的代表性学者是李国海博士,参见李国海:《反垄断法制裁手段研究》,载漆多俊主编:《经济法论从》第10卷,中国方正出版社2005年版,第196-200页。
SeeDonaldI.Baker,TheUseofCriminalLawRemediestoDeterandPunishCartelsandBid-Rigging,GeorgeWashingtonLawReview,October/December,2001,p.695,p.698,p.706.
SeeDonaldC.Klawiter,ThePowerfulEffectofSubstantialCriminalFines,Imprisonment,andOtherPenaltiesintheAgeofInter nationalCartelEnforcement,GeorgeWashingtonLawReview,October/December,2001,p.750.
SeeClaus-DieterEhlermannandIsabelaAlanasiu,EffectivePrivateEnforcementofECAntitrustLaw,HartPublishing2003,p.414,p.398,pp.392-393,pp.435-436.
参见菲利普·阿瑞达、路易斯·卡普洛:《反垄断法精析:焦点与案例》(第5版),中信出版社2003年版,第55页。
1997年《阿姆斯特丹条约》对《欧共体条约》进行了修改,将竞争法的基石第85、86、87条改为第81、82、83条。
参见伍特·威尔思:《欧洲共同体竞争法中的罚款处罚》,李国海译,载漆多俊主编:《经济法论从》(第5卷),中国方正出版社1999年版,第249页,第281页,第252页,第276页,第278页,第256页。
有关英国反垄断法刑事化内容的介绍,参见王健:《2002年企业法与英国竞争法的新发展》,《环球法律评论》2005年第2期。
参见邵建东:《我国反垄断法应当设置刑事制裁制度》,《南京大学学报》(哲学社会科学版)2004年第4期。
SeeIt''sCriminal:TheDebateOverPenaltiesforCartelConduct,http://WWW.lawyersweekly.com.au/articles/0f/0c01b60f.asp.
参见王晓晔:《欧共体竞争法》,中国法制出版社2001年版,第417页。
参见理查德·A·波斯纳:《反托拉斯法》第2版,孙秋宁译,中国政法大学出版社2003年版,第313页,第314页。
参见陈志民:《吓阻概念下之反垄断法私人诉讼》,《人文及社会科学集刊》第14卷第1期。
SeeAngusMacCulloch,TheCartelOffenceandTheCriminalizationofUnitedKingdomCompetitionLaw,J.B.L.2003,Nov,p.619,p.625.
参见赖源河编审:《公平交易法新论》,中国政法大学出版社2002年版,第460页,第467页。
参见郑牧民等:《垄断罪分析与立法建议》,《湘潭大学社会科学学报》2002年第5期。
参见李国海:《反垄断法制裁手段研究》,载漆多俊主编:《经济法论从》第10卷,中国方正出版社2005年版,第199页,第198页。
参见洪家殷:《行政秩序罚论》,台湾五南图书出版公司1998年版,第192页。
参见理查德·A·波斯纳:《法律的经济分析》(上),蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版,第298-299页。
参见王健:《英国卡特尔刑事化制度研究》,载志刚主编:《刑法问题与争鸣》第11卷,中国方正出版社2005年版,第279页。
参见郑鹏程:《论垄断罪的依据、构成与刑事责任》,《河北法学》2003年第3期。
参见储槐植:《美国刑法》第2版,北京大学出版社1996年版,第303页。
参见马歇尔·C·霍华德:《美国反托拉斯法与贸易法规》,中国社会科学出版社1991年版,第43页。
SeeFrankWamser,EnforcementofAntitrustLaw,PeterLangGmbh,1994,p.32,p.152,p.54-55,p.50.
参见罗伯特·考特、托马斯·尤伦:《法和经济学》,张军等译,上海三联书店、上海人民出版社1994年版,第738-739页,第739页。
参见戴奎生等:《竞争法研究》,中国大百科全书出版社1993年版,第146页。
参见芝原邦尔:《经济刑法》,金光旭译,法律出版社2002年版,第76页,第77页。
参见汪渡村:《公平交易法》,台湾五南图书出版公司2004年版,第273-274页。
参见卞建林:《刑事起诉制度的理论与实践》,中国检察出版社1993年版,第167-168页。
SeeJulianM.JoshuaandDonaldC.Klawiter,theUKCriminalizationInitiative,p.70.
]大谷实:《刑事政策学》,黎宏译,法律出版社2000年版,第134页。


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