按照美国律师协会、美国知识产权法律协会等法律界组织的观点,HR3814几乎是不懂法律的议员们对专利制度的肆意扭曲。首先,即使HR3814生效,专利实体法上,医疗方法的可享专利性仍然没有被剥夺。申请人仍然可以合法地提交医疗方法专利申请,USPTO也必须受理、审查 这些申请。即使USPTO不对医疗方法发明签发专利权,申请人仍然可以寻求司法救济,要求法院强迫USPTO签发该专利权。 事实上,几乎USPTO获得的全部拨款都来自专利申请案的受理费。USPTO收取医疗方法发明上的专利申请费后却拒绝将该费用用于审查、签发医疗方法专利,这种制度安排是非常荒谬的。幸运的是,参议院最终驳回 了HR3814。
(二)参议院
HR1127垂死之际,参议员Bill Frist(一名心肺移植外科医生) 提起了S1334。 该法案既没有限制或者剥夺医疗方法发明的可享专利性,也没有限制USPTO用政府拨款签发这类专利。 该法案为专业医疗人员(medical professionals)创立了一个侵权责任豁免制度。专业医疗人员在医疗活动中使用受专利保护的医疗方法时,该专利权不能被执行(enforced)。 1996年9月24日,Bill Frist还另外提出一部与S1334类似的法案——S2105。这两部法案都没有被参议院通过。
四、美国专利法对医疗方法发明的规制
1996年9月,上述S2105的内容被HR3610第616节吸收。 众议院在一个特别议程中通过HR3610,并使之回避了众议院各委员会的听证程序。 然后,众议院将HR3610放入HR4278并通过一个特别程序强迫参议院在不能进行任何修改的情况下表决HR4278。1996年9月30日,参议院通过HR4278。当天下午,克林顿总统签署该法案。该法案最终产生了现在生效的美国法典第287节(c)。 下面,我们介绍该节的内容。
(一)内容
第287节(c) (1) 规定:专业医疗人员从事的医疗活动按照美国专利法第271节(a)或者(b)的规定构成侵权时,美国专利法第281节、 第283节、 第284节、 第285节 的规定不能用于对抗专业医疗人员或者对抗与该医疗活动相关的健康护理机构。第287节(c) (2) (A) 规定:在第287节(c)中,“医疗活动”是在身体上执行医疗的(medical)或者外科的程序(procedure)。但是,其不包括:“违反机器、制品或者组合物上的专利权而使用受专利保护的上述机器、制品或者组合物”;“违反组合物用途发明上的专利权而使用该组合物之受专利保护的用途”;“违反生物技术专利而使用一个方法”。第287节(c) (2) (B)规定:“专业医疗人员”是自然人,其必须拥有州 的许可证,该许可证准许其从事上述医疗活动。“专业医疗人员”也可以是这种自然人,其在上述许可证持有人的指导下从事(acting under the direction of)上述医疗活动。第287节(c) (2) (C)规定:“相关的健康护理机构”是一个组织。上述专业医疗人员与该组织有职业从属关系,并在该组织内从事上述医疗活动。该组织包括,但是不限于疗养院、医院、大学、医疗学校、健康维护组织、集体医疗机构(group medical practice)、医疗门诊部。第287节(c) (2) (D)规定:“职业从属关系”是职员特权、医疗职员资格、雇佣或者合同关系、合伙或者所有者利益、学术职务或者其他从属关系。按照这些关系,上述专业医疗人员代表上述健康护理机构提供上述医疗活动,或者提供与上述健康护理机构有关的上述医疗活动。第287节(c) (2) (E)规定:“身体”是用于医疗研究、教学中的与人的治疗直接相关的人的身体、器官、死尸,或者非人类的动物。第287节(c) (2) (F)规定:“组合物之受专利保护的用途”并不包括指向在身体上实施一个医疗或者外科程序的方法的权利要求。该权利要求引用了对组合物的使用,其中组合物的使用并不能够对该权利要求主张的方法的目标的实现提供直接帮助。
第287节(c) (3)规定:第287节(c)不适用于下列任何人,或者其雇员或代理人的活动(无论该任何人是否为《国内税收法》 第501(c)下的免税组织):该任何人从事机器、制品、组合物的商业化开发、生产、销售、进口、分发,或者提供药品、临床试验服务(不包括在医生办公室 提供的临床试验服务)。其中,上述“活动”与机器、制品、组合物的商业化开发、生产、销售、进口、分发直接相关,或者与提供药品、临床试验服务(不包括在医生办公室提供的临床试验服务)直接相关;并且该“活动”得被《联邦食品、药品和化妆品法》、《公共医疗卫生服务法》或《临床试验改进法》所管辖。第287节(c) (4)规定:第287节(c)不适用于在第287节(c)生效前签发的任何专利。
因此,医疗方法发明的可享专利性与医疗方法专利的可执行性问题上,美国的成文法的内容存在以下九个方面的特点:
(二)特点
1、医疗方法的可享专利性
在美国成文法上,任何医疗方法,无论其是对人体或者动物体的外科或者疗法的治疗方法,还是在人体或者动物体上施行的诊断方法,其可享专利性与机械、化学等其他技术领域的产品或者方法发明的可享专利性并没有任何差别。
2、对动物体的医疗方法
专利法没有限制或者剥夺动物体上之诊断、治疗和外科手术方法发明的可享专利性与相关专利的可执行性。这种情况下,一项适用于人、动物的医疗方法发明仅仅在动物上提出的权利要求能够得到完全的执行;仅仅在人体上提出的权利要求仍然可以获得专利权。
3、对人体的诊断方法
美国专利法第287节(c)没有限制或者剥夺人体医疗方法发明的可享专利性。其仅仅有限制地排除了人体医疗方法专利的可执行性,但是相关的人体医疗方法并不包括人体诊断方法。第287节(c) (2) (A) 规定:在第287节(c)中,“医疗活动”是在身体上执行医疗的或者外科的程序(procedure)。从这个规定,我们看不出医疗活动是否包含诊断活动。但是,第287节(c) (2) (E)规定:“身体”是用于医疗研究、教学中的与人的治疗直接相关的人的身体、器官、死尸,或者非人类的动物。这个规定明确排除了对身体的诊断活动。因此,我们可以推定:美国专利法第287节(c)规制的医疗方法仅仅包括EPCEPC第53条(c)中对人体的外科或者疗法的治疗方法,不包括EPCEPC第53条(c)中对动物体的外科或者疗法的治疗方法,也不包括EPCEPC第53条(c)中在人体或者动物体上施行的诊断方法。因此,对人体的诊断方法发明获得的专利权,不受美国专利法第287节(c)管辖,该专利权能够得到完全的执行。
4、产品发明
按照美国专利法第287节(c)享受专利侵权责任豁免权的“医疗活动”不包括“违反机器、制品或者组合物上的专利权而使用受专利保护的上述机器、制品或者组合物”。例如,一个指向人体外科方法发明的权利要求中,相关技术主题如果并非纯粹的医疗方法发明,而是必须使用受本专利的其他权利要求或者受其他专利保护的机器、制品或者组合物,那么没有任何医疗活动可以使用上述医疗方法发明而同时享受上述豁免权。
5、用途发明
按照美国专利法第287节(c)享受专利侵权责任豁免权的“医疗活动”不包括“违反组合物用途发明上的专利权而使用该组合物之受专利保护的用途”。例如,一个指向人体外科方法发明的权利要求中,相关技术主题如果并非纯粹的医疗方法发明,而是必须使用受本专利的其他权利要求或者受其他专利保护的用途发明中的组合物,那么没有任何医疗活动可以使用上述医疗方法发明而同时享受上述豁免权。
6、生物技术发明
按照美国专利法第287节(c)享受专利侵权责任豁免权的“医疗活动”不包括“违反生物技术专利而使用一个方法”。例如,一个指向人体外科方法发明的权利要求中,相关技术主题如果并非纯粹的医疗方法发明,而是必须使用受本专利的其他权利要求或者受其他专利保护的生物技术发明,那么没有任何医疗活动可以使用上述医疗方法发明而同时享受上述豁免权。
7、豁免权适用范围的第一种限制
美国专利法第287节(c)并没有把相关的豁免权给予任何人,而是仅仅给了“专业医疗人员”、与该“专业医疗人员”有“职业从属关系”并且与该“专业医疗人员”从事的医疗活动有关联的健康护理机构。其也没有使上述豁免权涵盖“专业医疗人员”的任何活动,而是仅仅使其涵盖了该“专业医疗人员”的医疗活动。
8、豁免权适用范围的第二种限制
由于“专业医疗人员”可能具备不同的社会身份,其医疗活动可能与机器、制品、组合物的商业化开发、生产、销售、进口、分发直接相关,或者与提供药品、临床试验服务(不包括在医生办公室提供的临床试验服务)直接相关。这种情况下,如果该医疗活动同时被《联邦食品、药品和化妆品法》、《公共医疗卫生服务法》或《临床试验改进法》所管辖,那么该医疗活动不能享受美国专利法第287节(c)的专利侵权责任豁免。
9、豁免权适用范围的第三种限制
按照美国专利法第287节(c)(4)的规定,该第287节(c)不适用于其生效前USPTO已经签发的任何专利。因此,按照成文法,此前签发的医疗方法专利仍然可以得到完全的执行。
五、其他判例法国家的
专利法对医疗方法发明的规制
(一)大洋州
大洋州的判例法国家主要是新西兰与澳大利亚。新西兰《专利法》(1953)第2节规定了发明 的定义,该法没有明确限制或者排除医疗方法的可享专利性。该《
专利法》中发明的定义与已经失效的英国《专利法》(1949)中的内容完全相同。英国的一个判例 在解释英国《
专利法》(1949)中发明的定义时说:“人体医疗方法是预防或者治疗人类疾病的方法。其不是一种生产方式(manner of manufacture),不属于
专利法上的发明”。这个判例仅仅排除了人类医疗方法的可享专利性,而且认为人类医疗方法不是
专利法上的发明。根据该判例,在英国提起的指向人体医疗方法“发明”的专利申请都被拒绝了。上述英国案例后来被新西兰上诉法院的一个案例 所仿效。该案中,全部参审法官一致同意:对人体疾病(disease)或者不适(illness)的治疗方法不能获得专利权;而且对这个政策的改变不在法院的职权范围之内。最近的一个案例 中,新西兰上诉法院认为:医疗方法不能再被认为不能构成发明了。该院还认为:如果医疗方法发明被排除可享专利性,那么这种排除的依据只能是道德或者政策理由。但是,该院没有进一步指出新西兰知识产权局是否得对医疗方法发明签发专利权。目前,新西兰知识产权局仍然拒绝签发医疗方法专利。至今,这种政策还没有在司法实践中受到挑战。
实际上,在包括新西兰在内的大部分西方国家,并不是全部医疗方法发明都不能获得专利。早在20世纪80年代,在欧洲共同体国家,尽管名义上的医疗方法发明不能获得专利保护,但是瑞士型权利要求(Swiss Type Claim)得到了普遍的承认。这种权利要求能够为第二医疗用途(the second medical use)发明提供专利保护。瑞士型权利要求指向下述用途发明:“用已知的化合物(compound)生产药用组合物来治疗(treat)特定医学条件(specific medical conditions)”。瑞士型权利要求最早被瑞士知识产权局1984年的一项行政裁决所确认。现在,新西兰知识产权局也承认瑞士型权利要求。该局的这个政策在一个判例 中得到了新西兰上诉法院的支持。名义上,瑞士型权利要求保护的医疗用途发明并不属于新西兰所谓的医疗方法发明,但是实际上其属于EPCEPC第53条(c)和Trips第27条3 (a)定义的技术主题。