这些问题,实际上都是和经济法是什么紧密联系在一起的。在我看来,公共商事、公共经济管理、公平竞争制度[忘了声明一下,这是我的观点,在很多经济法学者那里,表述是不一样的],之所以是经济法,是因为这些制度共同体现出了相同的理念和精神。
之所以会出现诸如没有社会本位之类的错误观点,从根本上来说,是因为局限在大陆法的“公法”和“私法”的框架体系内而产生的错觉。当有些学者声称,行政法+民法的模式就可以解决社会问题的时候,就是受到了这种框架的影响。这种框架的影响是如此之深,以至于许多经济法学者本身都受到了影响,比如在经济法中谈行政合同之类的主张就是一个典型,或者是德国模式的经济法包括“经济公法”+“经济私法”。
经济法之所以是经济法,不是经济公法加上经济私法,在根本上是经济法的实质正义观念的精神将经济法贯穿了起来。在法律的理念上,其转折点是1905年的Lochner v. NewYork案件。诚如我们所知,该案是契约自由达到顶峰的标准,但也是抽象契约自由开始衰落的开始。尽管在此之前,已经开始了打击垄断,已经开始了在1877年munn v. illinos一案中的“涉及公共利益”[affected withpublic interest]的经济规制,在1904年出现了northern securities v. United States的反垄断诉讼。但1905年,最高法院仍然宣布,纽约州限制面包店工人每周工作时间的法律违宪,该案的大法官平克汉姆[Rufus Peckham]引用了
宪法修正案第
14条,未经适当的程序,任何人的生命、自由或者财产不得被州政府剥夺。有许多知其一而不知其二的学者,鼓吹本案的判决,但事实上这种价值观念很快就被废除了。霍姆斯法官,这位现代法的先驱,在该案中投了反对票,他指出,如果仅仅凭借该修正案的自由去否定大多数人的意志[the will ofmajority],那么自由就已经受到了歪曲和滥用。
正是大多数人的意志、利益、自由,而不是抽象的人人的自由、平等和财产,构成了经济法的实质正义观念,从而有别于以抽象平等为核心。这和罗斯福总统的表述,是一致的,不仅仅是平等是权利,获得实体的财产、组建家庭、工资等等,也都是权利的组成,由此,反垄断法是维护经济弱者的权利;消费者权益法是维护消费者的权利,这样,法律中的权利分配获得了实质性的标准,公共利益、社会效率都是建立在这一观念基础之上的。的确,一谈到实质正义,正如博登海默所说,变幻无常,但这决不是法律对此漠视、轻视甚至蔑视的理由。
经济法的另一个精神,实际上也是包含在实质正义之中。这和经济法的产生是紧密相关的。经济法的产生,是大组织、大企业的形成带来的,正是因为组织的崛起,构成了除了国家、个人之外的第三极,这改变了公私法划分的社会存在基础,引起了国家的能动性参与和经济规制,是20世纪以来法律所面临的最大问题。这也是为什么经济法既是企业为中心的法律,又是经济规制为中心的法律的原因。
当个人被纳入组织之后,或者更准确地说,社会被大规模组织化之后,个人财产权利的空间被压缩了,在这种情况下,出现了权利和权利的冲突,而作为“道德形而上学”的权利来源、社会共识、传统、风俗等等正当性很难作为判断解决权利冲突的依据,在这种情况下,社会效率作为法律所追求的核心目标突出出来。经济法,正是实现经济效率的先锋队。举个例子来说,企业并购之中,不仅仅是主体的变更,应不应当允许反并购存在,不存在谁可以吃掉谁,谁有权吃掉谁的权利,而是要根据并购能不能真正提高社会效率来加以判断。
正是因为有了追求实质正义和社会的理念,有了追求最大多数人利益的新标准,才使得经济法有别于民法、行政法这种抽象平等为核心基础的法律部门。
什么是经济法?这是20多年来的中国经济法学界努力的成果,其中的学说、观点丰富多彩,但最终大家都能在大致的范围上形成共识,尽管表述不一。表述的丰富性,在注重概念法学的今天,当然在某种程度上削弱了经济法的统一声音的音量,不过,这是学术讨论、辩论必然的,也是不可逾越的阶段。在对待国家这个利维坦的经济之手的时候,反复论证、考量,从来不是什么过失,当然这种争论也由来已久,至少我们也可以追溯到《盐铁论》。
2、经济法有什么?探讨经济法是什么,自然会决定着经济法包括什么,这本来应当是逻辑一致的自然延续,但实际上并非如此,在法律的其他部门中也呈现着类似的问题。什么是行政法?所有有关行政的法?按照这个界定还有什么不是行政法的?民法,“平等主体之间的财产关系和人身关系”,怎么算平等主体?国家和私人之间的合同、侵权、物权问题,是平等关系还是不平等关系?国有企业和私营企业是不是在法律上是相同的?类似的问题其实都是很模糊的。翻开我们的任何一本经济法教科书,无论是表述为“国民经济运行关系”,还是表述为“国家协调经济关系”,还是“经济协作和经济管理关系”等等,能不能和其后的分论,包括的各个法律制度相一致呢?恐怕推敲起来,都会存在着问题。
当然,法律规范、法律文件和法律部门之间存在着相互交叉的关系,我们不能说,一个法律文件必然是某个法律部门的,《商业银行法》中存在着许多刑事法律规范,婚姻法中也会存在行政关系[婚姻登记],也会存在着刑事关系[重婚罪],这两者之间的不对应,也是广泛存在的。
如果我们仔细推敲起来,任何一个法律文件中的法律规范,都可能被拆分得乱七八糟。不考虑其他部门,对经济法来说,如果仅仅是总论统领下的各个法律部门,如同我们今天大多数教科书中那样的结构,前面几章谈得玄而又玄,后面则是法条的摘抄集合,在这种情况下,经济法有什么,就成了一个问题。