由此,经济法作为“离经济生活最近”的法律部门,和经济学的结合也是必然的,这当然是来源于正义和效率的一致性,至少在经济法看来是这样。效率更多地是和平等发生冲突,而平等则构成了传统法律部门的核心。经济法则是站在了效率的一边,并不强调经济平等,而是强调效率、经济自由和民主。在这个意义上,“经济”必然带有“和经济学相结合”的意味
。
不过,工具并不能决定我们的存在。经济法是不是一个独立的法律部门,是不是一个独立的学科?这种情况其实每个学科都存在的。经济学在不断地和其他学科相融合,经济学还是一门独立的学科吗?
应当感谢经济法和民法、行政法的争论,没有争论就没有进步,这促使经济法比其他学科在一些理论问题上思考得更远,更接近于与法理的结合。作为法学的一个二级学科,怎么能区分出来经济法?或者说,如何判断一个学科呢?显然,缺乏思辨的中国法学,在思维习惯上仍然受到了前苏联、台湾化的德国法、日本法学乃至于30年代国民党中国法学的极大影响。判断一个法学的学科,仍然是“调整对象”和“调整方法”的标准,这是前苏联的标准,受到了大陆法系公法和私法划分的极大约束。在这种“条块分割”的研究体系内,其实任何学科的独立都是值得推敲的,只不过传统部门因为时间长一些,理论上的怀疑受到了胆量的限制而已。
根据所研究的范围来分类,是很荒唐的事情,是根本站不住脚的,但法律就是这样子,“调整XX法律关系的法律规范的总和”这种堂而皇之的论调已经成了“重复一万遍之后的真理”。类似的,“公司法是民法、商法还是经济法的”?政府采购,属于行政合同、民事合同还是经济合同”?之类的问题,就是这种“调整关系论”的延伸。你能根据一块木头,判断它是属于物理学的,还是化学的,是造船的,还是用来盖房子的呢?
根据所使用的调整方法来分类,是更为荒唐的事情。按照这种观点,只有三个法律部门:民法、刑法和行政法,其理论根据之一就是只有三种诉讼方式。但是这三个部门的技术划分是经得起推敲的吗?显然不是,许多英美国家连独立的行政诉讼都没有,而民法和刑法的分界在哪里呢?在古代,许多民法领域是用刑法调整的,在今天中国也存在着这样的现象,比如国有企业的高级经营管理人员,本来应当承担财产责任,但现在却是用行政责任、刑事责任,甚至党内责任来进行调整,这是民法的刑罚化;而“私了”则是刑法的民事责任化。
按照逻辑、概念的讲究程度,恐怕法学领域很少有人能超过凯尔森,这位纯粹法学的集大成者明确地指出,在法律的技术上唯一有意义的是刑事诉讼和民事诉讼的划分,其他的划分,包括公法和私法的划分,都是不可靠的。毫不客气地说,哪些振振有词,按照这个,按照那个来进行划分法律部门的观点,其根据在哪里呢?那些自以为是正统的学科,其正统性又在哪里呢?
从根本上来说,法律是属于“意识”中的,两个人签了合同书,书面文件找不到了,但合同仍然会存在,既然是“上层建筑”中的领域,显然这种划分就是主观的,是基于研究和应用的需要,或者更具体的说,基于分工的需要来进行的。对此,亚里士多德在《尼各马科伦理学》中开篇就谈到了这个问题:
“一切技术、一切规划以及一切实践和抉择,都以某种善为目标……由于实践是多种多样的,技术和科学是多种多样的,所以目的也有多种多样。例如,医术的目的是健康,造船术的目的是船舶,战术的目的是取胜,理财术的目的是发财。在这里,某些活动有时归属于同一种能力。例如,制作马勒以及其他马具的技术,都归属于驯马术,马战和一切战斗行动都归属于战术,以同样方式其他活动也属于其他技术。从这里可以看出,那占主导地位的技术的目的,对全部从属的技术的目的来说是首要的。因为从属的技术以主导技术的目的为自己的目的。(不论实践目的就是现实活动自身,还是在活动之外还有其他目的,如以上所说的科学那样,实际并无区别)”。
唯物主义,并不代表着坚持僵化的反映论,在我们的法学传统中强调马克思主义的唯物论的领导,这并不能成为法律部门的划分绝对化的理由。毕竟,法律是一个意识形态中的概念。桌子之所以成为桌子,椅子之所以成为椅子,并不是因为它们都是木头做的,而是因为它们的不同“形式”。一个观念的东西,不能按照唯物论绝对化,否则,一个人眼前看到的就不应该是一个五颜六色、多姿多彩的世界,而只能是四处飞舞的电子、原子、原子核。
法律部门也是如此,法律部门不过是为了方便而进行的汇总,木头可以根据不同的使用目的分别归属于不同的学科,法律规范也可以根据立法和研究的需要进行不同的划分。一个法律部门之所以是一个法律部门,在于某种分类形成了独立的“精神”、“理念”,也就是亚里士多德的“形式”。所以,法律部门的划分是主观的,是出于分工的需要,在旧的分工不足以解决问题的时候,就会出现新的分工。过分地拘泥于词语的辨析,过分地花费了诸多精力用于正统性的论述,这是20年来的经济法的代价,当然,也是经济法的成绩,在这个过程中,我们发现了诸多的原有理论的不足。
什么是经济法的精神和理念?我们说,经济法的实质正义,特别是经济法所追求的社会效率,是经济法的存在根本。这是和经济法的现代法精神本质相通的。越来越多的经济法学者认识到这一问题,经济法是和19世纪以来的公法和私法划分精神迥然不同的法律制度,经济法的现代性,越来越被学者们所强调。对现代性的解释是不同,但在我看来,其核心就是实质正义和社会效率的追求,成了法律必须面对的主题。