所以,经济法不是一个简单地“划地盘”的问题,而是一个新的理论框架的问题。20年来的成绩,主要是围绕着“必也正名乎”的这个主题展开的,而对“如何去做”的问题关注的太少,因此本文也会就此作一评介。
2. 什么是经济法什么是经济法?民法是调整民事领域的法律;行政法是调整行政领域的法律,自然,经济法似乎“理所当然”就是调整经济领域的法律。非也,什么不是和经济有关系呢?特别是财产关系,包括财产的归属[物权]、财产的流转[债权],或者是公共管理[行政],它们大部分的内容都是和财产相关的。
全部的经济领域肯定是不行的,不然要陷入混战。早期的一些经济法学者,提出过大民法,传统的物权、债权、企业、经济管理统统都属于经济法,民法沦落成了“公民权利法”,现在这种“大经济法论”成了被攻击的对象,不过证明别人过去错误,并不能证明别人现在错误。后来有一些持大经济法观念的学者转行搞商法,结果又变成了“大商法”。
全部经济领域不行,学者们就转而界定“一定范围内的经济关系”,试图以此来划分经济法和相邻的法律部门。这个“一定范围内”有很多不同的称呼,比如“国民经济运行”、“管理协作”、“国家协调”、“政府管理”等等。名目不同,自然涵盖的范围也有大有小,因此也产生许多争论。这种范围的不同,进一步影响到了对手段的运用,对私人领域和公共领域的调整手段显然会存在着差异,这也没有什么好奇怪的。
虽然名目存在差异,但大致上,其范围还是很清晰的。经济法包括的是:第一,反垄断法和
反不正当竞争法,在这意义上,还包括与之相联系的
消费者权益保护法、
产品质量法等等;第二个领域是公法私法化的范围,比如国有企业的管理制度、公共设施的民营化、政府对经济活动的支持,扶持小企业、种子基金等等。对这两个领域,几乎没有学者会否认。第三个领域,则是国家的经济规制[regulation],这个领域会和行政法产生重合。比如税收是一个典型的例子,尽管我们今天都认为税法更多地受到经济政策的影响,但税收的征收管理在传统上就是属于行政的领域。
不过,这些范围中,很多并不是新的,这就引发了经济法和传统法律部门之间的紧张状态。比如说税法,古代税法就有了,而经济法并不是从来就有的,法国六法就没有经济法,所以,税法怎么是经济法呢?对财产的公共控制,包括土地、企业、货币、金融等等,这些表面上看来,都是新领域,但实际上都是传统的延伸,这些通过民法、行政法的扩展就能解决了,为什么需要经济法呢?经济法不过是一个大杂烩,把许多不同的调整方法和调整手段融合到一起,这就是早期的“综合调整论”。
这些综合调整论,表面上看来很有道理,但不过是“五十步笑百步”而已,这是假定民法和行政法已经先验存在的一种看法。如果想想在法国大革命之前,法律根本没有法律部门的划分,就明白任何事物的合理性都有其具体的约束条件。法律的独立精神并不是凡是经典的,凡是存在的,就是合理的。
一些学者指出,经济法中的“经济”这两个词,除了经济关系、经济领域之外,还有“按照经济规律”的意思。不仅仅是“领域”,而且是方法、手段的不同。经济法和经济领域相结合,和经济规律相结合,更多地采用经济性的奖励、惩罚,等等,这似乎构成了经济法核心。
但这种观点带来了一个问题:法律和经济的界限在哪里?法学和经济学的界限在哪里?我们在扬弃教条主义的时候,常常会陷入另外一个教条,对待法律、政治、上层建筑和经济生活的关系就是如此。法律的任何一个部门都是和经济紧密相关的,难道只有经济法吗?任何一种制度的设计都必须符合经济效率的准则,难道只有经济法吗?显然不是这样,正如法律经济学的发展所揭示的一样,整个法律制度都存在着经济效率,难道只有公司证券是经济,货币票据是经济,劳动和经济没有关系吗?
与经济法的这种“按照经济规律办事”相类似的错误,也包括诸如“市场经济应当优先发展民商法”的错误,本质上,这都是将我们的经济生活割裂的一种“经济或者经济学崇拜”的思维方式。当然,这不是法学界的主流,主流的错误反而是“反经济学崇拜”的错误,法律实现的是正义,经济学所追求的是效率,两者应当是“井水不犯河水”,或者是法律人应当是用诸如“请求权”、“支配权”的概念体系堆积起来的“专业化”的技术。按照这个标准,经济法的各个领域都充满了大量的新名词,而这些都是其他学科的[会计学中来得最多],这不应当是法律人的术语。
正义和效率没有关系吗?显然是错误的,两者之间存在着深刻的关系,正如我们已经指出的,义利之辨是2000年来儒家争论的最重要命题。随着研究的深入,这种关系被越来越多的拷问和追查,在我看来,经济学家们对制度的关注,并不是出于要“攻占”法律领域的“帝国主义”的情绪或者冲动,而恰恰是对人类行为的更深刻的理解:效率总是和特定的制度相联系的,没有一个普遍适用的效率标准,社会最优、帕累托最优、完全竞争这些等价的命题,仅仅是一个理想的标尺而已。因此,经济学家只不过是论证了一个理想状态,而由此为工具,去分析其他的领域――当然,相比起来这是了不起的成绩,法律对正义仍然没有一个理想的解释。正义和效率之间的关系,在某种程度上是融合的,当代不断发展的经济学家们不仅仅在和法律结合,而且和心理学、社会学、政治学也在结合着,他们探求的是具体的效率,而不是教条的效率。