鉴于言论自由在美国宪法架构中占有特殊地位,因此,如果想重新调整言论和隐私之间的平衡,那么最容易的办法就是强调:通过某些方法,保护隐私本身有助于促进言论自由。这样做,人们便可以“在天平两端”都找到言论的利益,而为保护隐私而限制言论,也不再是限制言论的方法,反而是促进言论的方法,因此是正当的。94 但是并非所有对隐私的关注都和表达自由有关。隐私所保护的其他价值可能本身就很重要,足以支持对媒体的报道内容加以某种限制。
我们应以一种系统的方式看待隐私,正如我们看待言论那样。我们认识到,压制言论不仅对相对的言论人造成了损害,而且也使得人们在公共辩论和协商中难以畅所欲言,从而损害到了民主自治。与此相似,侵害隐私也并非只是损害了直接相关的人,它还同时压缩了生活的范围,而生活的范围对维持多元社会的特定功能来说至关重要。另外,媒体把私人事务置于公共领域,也会对公共领域本身造成系统性的影响。
有些人完全不涉足公共领域,他们有权受到最强的隐私保护。有些人只是捎带地或偶然地进入公众视野,或是因为自己是犯罪或不法行为的受害人而被推入公众视野,对他们的隐私保护也应较强。而涉及公众人物的案件则最难处理,之所以如此,是因为看起来公众人物的需求有两面性,既想吸引公众视线又想逃避过度的关注,同时还因为政府官员和政治候选人的可靠性(accountablity)是民主自治的核心要素之一。但是,在一定程度上保护公众人物的隐私,对公众人物实现自己作为人的功能而言,也是至关重要的。另外,保护他们的隐私也可以促进民主自治价值的实现,这一点下文将作进一步探讨。95
然而,尽管隐私服务于公共价值,但从根本上说,隐私是反公共的。这在一定程度上可以解释,为什么隐私在当代
宪法和政治理论中是一个有挑战性的概念,以及为什么很多人不愿意接受隐私应当重于新闻自由的公共职能。 欧文·费斯(Owen Fiss)教授曾在其书中指出,在近来某些情况下,言论自由的传统支持者,已经支持对言论加以限制。96 他所举的例子有,女权主义者支持限制色情文学,而自由主义在传统上支持有关性的表达自由;在民权运动中,很多人支持限制仇视言论,但在传统上他们反对言论审查;一些民权团体主张限制竞选捐款,并对媒体进行规制,以保证更多的群体有权要求传媒报道自己的立场,使得公众能够获悉更多样化的观点。在这些例子中,其中一些对言论自由的看法彼此不同。另外一些,例如对仇恨、色情言论限制,尽管费斯教授把这些看作是第一修正案内部的冲突,但实际上可以被看作是言论自由和平等权之间的冲突。但是在每个例子中,支持限制言论的观点在根本上都依靠“公共”这一概念——这是对公共辩论、集体自决、社会角色、或者社会地位的一个修正的角度。正如费斯教授所指出的那样,这些支持限制言论的观点,依赖于把自由“以更具社会性的角度”来理解。97
但是,那些为保护隐私而要求限制言论的主张,则大体上是反“社会性”的——或者至少他们寻求保有一片社会和个人的领域,而这片领域经常拒绝为更广的“公众”做贡献。“私人言论”也许和公共事务相关,或者也许是为最终更“公共”的事务做准备,但是它的价值并不是仅仅依赖于此,而且这也不是我们保护它免遭披露的首要原因。我们保护的是它的私隐性(privateness)。我们保障人们有权选择少量的听者,或者除了自己外别无听者——就像威廉·卡洛斯·威廉姆斯(William Carlos Williams)所称的“孤独,孤独”,并像那样成为“我家的快乐天才”。98 这也适用于和言论完全无关的隐私——我们保护他们免受披露,主要是因为我们知道,人之所以为人,总会有隐私而不愿公开的一面。正如前文所述,人们能够确定,也应当确定,保护隐私能服务于哪些公共目的,但是,反对公众知悉和控制,才居于隐私的核心——并且我相信,也是隐私独特价值的核心。
2)在衡量加强隐私保护的重要性的时候,我们也需要考虑到,技术的发展已经在全社会范围内对隐私造成了更大的威胁。修改法律以适应新技术的发展是恰当的,也是常见的。99 这是因为法律规则的制定,都隐含了对外在环境的背景性假定,而当现实环境发生变化,背景假设不再成立的时候,现有的法律就可能无法达到其最初目标。如果我们在新技术面前依然固守既定规则,那么在自由和秩序之间的既有均势就可能被打破。例如,关于隐私,法律之所以没有保护某些私人行为或领域,是因为人们想象不到会有什么能威胁到它们。尽管法律允许介入这些私人领域,但是由于介入在事实上很罕见,因此法律也并未惹起对隐私太大的侵扰。正是我们技术上的落后,保护了隐私免受更广泛的侵犯。但如果新技术的发展,使得侵扰更加方便,从而对隐私造成了新的威胁,那么为了保证旧规则的目的不至落空,我们也许将不得不修改规则,。
凯洛诉合众国案(Kyllo v. United States,以下简称凯洛案)100,是上一审判期内有关隐私的另一个判例,该判例极佳地展现了法律规则是如何适应新技术的变化的——特别是适应最高法院所称的“压缩了原有隐私领地的技术的力量。”101 凯洛案涉及到警方在毒品调查中使用“热量成像(thermal-imaging)”装置,在室外将该装置指向某栋房屋,就可以探测该房屋所散发的相对热量。在凯洛案中,警方在街道上将一个热量探测仪指向一栋私人住宅,探测结果显示,屋内在使用卤灯(halid light)培育大麻。本案的
宪法问题是:使用该装置是否构成
宪法第四修正案所称的“搜查”?
最高法院承认,传统上讲,视觉观察不构成“搜查”,但同时强调说,在传统上,人们对“他们房间内部”享有合理的隐私预期。在“旧有”技术条件下,两个概念并不冲突,但是“技术进步”使得“普通的感官被技术性增强了”,这样,冲突便随之产生。在凯洛案中,最高法院推论说,使用这种探测装置构成“搜查”,而从相同位置没有“技术性增强”的观察则仍然不构成“搜查”。
如果从这一(对隐私的)最低预期中撤回保护,那么将使得警方的技术可以侵蚀被第四修正案所保护的隐私。我们认为,用感知强化技术获取任何房屋内部的信息,倘若除此之外只有通过实体“侵入
宪法保护的区域”才能获取,则使用这种技术采集信息便构成一种搜查——至少如果该技术不是用于普遍的公共目的(即本案的情况),则就是如此。这样,保护隐私不受政府侵扰的程度,就可以达到第四修正案通过时的标准。102
技术发展对隐私产生了新的威胁,这也应当在更广泛的意义上影响法律规则,鼓励对控制言论和隐私平衡的规则进行重新审视。新技术使得外人介入私人事务更加容易(例如,可以轻易窃听电话,偷听卧室交谈,或者黑客侵入电子存储信息),也便利了制作永久性电子记录,并加强了从分散来源收集个人信息的能力,这样,保护隐私的法律变得更加重要了。与此同时,通过广泛散播私人材料,媒体更有潜力造成更重大的损害,而互联网和电子邮件这样的新媒体技术也可能对隐私造成新的威胁。103 简而言之,面对新技术,继续对媒体不加限制,可能导致对隐私的重大伤害。104 完全可能的是,在将来,技术本身的进一步发展,将产生更好的方法,既推动通讯,也同时保护隐私——例如,通过提高加密技术,——但是就目前而言,保护隐私的重要方法,就是由法律划定界限,规定哪些介入是允许的,哪些是不允许的。
3)基于
宪法争议所产生的当代社会和文化语境,也可以证明在这些争议中,应当更侧重于保护隐私。正如法律规则都基于一些关于技术的背景性假定一样,这些规则也同样通常基于关于社会条件、行为和态度的假定。随着这些因素的变化,对法律规则也可能需要重新考虑。社会和文化因素,经常与新技术一道,已使隐私比以前更脆弱——并且,我认为,比现在的新闻界更脆弱——这显示,当把隐私和媒体特权相权衡的时候,我们应尽更大的努力在法律上加强对隐私的保护。2001年的9·11事件,以及当前对恐怖主义的恐惧,将继续扩大政府已很强大的收集信息和监管行为的权力。雇主已经成了广泛的信息收集者和监管者。在法律上,以及在文化上,“知情权”的意识更强了。在过去几十年里,诉讼在我们社会中扮演的地位日益重要,这创造了一个新的和极有力的引擎,来推动发现私人信息。而“丑闻政治”和“政治的犯罪化”的发展,催生出了强大的调查机器,并推动主流社会更加关注公众人物的私人劣迹,以及被调查冲击捕捉到的小人物的生活。我曾在别处提及美国文化的“奥普拉化(Oprahfication)”,105 这是指,美国人尽管总还努力维护自己的隐私,并支持用法律加以保护,但却变得乐于窥探他人隐私,并心安理得,不以为耻,而社会文化也允许和纵容对他人私生活指指点点。随着私密更随便地成为公众谈论的话题,以及随着我们期望了解更多关于他人的隐私,公共和私人领域之间的文化界限已经不明了。
媒体本身已经被美国人更主流的趣味所改变,又反过来成为摧毁隐私的更强大的文化力量。106 常常有人注意到,“娱乐性”在主导着如今的新闻报道,107 而这在很大程度上意味着新闻报道已在逐渐瓦解公私之间的界线。主流媒体把更大的注意力放到了评头论足、飞短流长、以及报道名人和普通人的私生活上。尽管我们对自己的隐私会细心呵护,并支持以法律加以保护,但这些更广泛的文化力量,连同新技术,展示了对隐私新的更严重的威胁。