败诉方就未生效的判决提供执行担保,这是美国普通法的特点之一。这个特点值得我国企业,尤其对美出口企业予以关注。
按照我国民事诉讼法,人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行的案件,可以根据对方当事人的申请,作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。人民法院采取财产保全措施,可以责令申请人提供担保;申请人不提供担保的,驳回申请。此外,利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当为此提供担保,不提供担保的,驳回申请。人民法院依照
民事诉讼法在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的,提供担保的数额应相当于请求保全的数额。上述财产保全能够为执行未来生效的法律裁决提供帮助。但是,被申请人提供担保的,人民法院应当解除上述财产保全。
此外,对当事人不服一审判决提出上拆的案件,在第二审人民法院接到报送的案件之前,当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为,必须采取财产保全措施的,由第一审人民法院依当事人申请或依职权采取。第一审人民法院制作的财产保全的裁定,应及时报送第二审人民法院。
不过,上述财产保全、申请财产保全的担保、申请解除财产保全的担保等都不属于执行程序中的败诉方担保。和美国不同,我国仅对生效法律文书的执行设立了败诉方执行担保制度。例如,按照我国民事诉讼法,发生法律效力的民事判决、裁定,以及刑事判决、裁定中的财产部分,由第一审人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书,由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。发生法律效力的民事判决、裁定,当事人必须履行。一方拒绝履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行,也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书,当事人必须履行。一方拒绝履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行。对依法设立的仲裁机构的裁决,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行,受申请的人民法院应当执行。
在执行中,被执行人向人民法院提供担保,并经申请执行人同意的,人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的,人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。人民法院依照上述规定,决定暂缓执行的,如果担保是有期限的,暂缓执行的期限应与担保期限一致,但最长不得超过一年。被执行人或担保人对担保的财产在暂缓执行期间有转移、隐藏、变卖、毁损等行为的,人民法院可以恢复强制执行。
此外,我国民事诉讼法规定的执行担保,可以由被执行人向人民法院提供财产作担保,也可以由第三人出面作担保。以财产作担保的,应提交保证书;由第三人担保的,应当提交担保书。担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的,人民法院可以直接执行担保财产,或者裁定执行担保人的财产,但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。
总之,在我国,要求败诉方对未生效的一审判决提供执行担保,这没有法律依据。其根本原因就在于,和美国不同,败诉方提出上诉的情况下,我国不承认一审判决的执行力。
针对此问题,傅郁林教授认为:在奉行“二次诉讼”理念的大陆法系,二审上诉阻断一审判决的执行效力是该法系的一般原则,但作为例外,一审判决的债权人可申请立即执行一审判决,亦即在一审判决做出之后和判决生效之前(比如在上诉期限届满之前或在案件上诉期间)执行一审判决,其前提是债权人提供担保。然而,在奉行“一次诉讼”理念和特别强调司法终局性的普通法系,二审上诉在原则上不阻断一审判决的执行效力,亦即一审判决一经登录,原则上可成为执行依据,但作为例外,债务人在上诉期限内或在案件上诉期间,可申请暂缓执行,其前提条件也是提供担保。
总之,中外法律在财产诉讼执行程序中的差异还有很多。了解中外法律的差异,针对不同的案件采取不同的应对措施,这是我国企业走向国际化以后必须面对的问题之一。此外,在“执行难”、“执行成本高”、“执行周期长”、“无法异地执行”等问题已经使大量专利权人丧失专利维权兴趣的情况下,好好修改国内法律,争取取长补短,营造更好的专利法律环境,这也是我国主管部门要思考的一个重大问题。
(四)药品试验侵权的问题要解决
第四个例子涉及药品试验侵权的法律责任问题:
2006年2月15日,北京第二中级人民法院正式受理了“上海三共制药有限公司和日本三共株式会社诉北京万生药业有限责任公司侵犯奥美沙坦酯片制备方法专利权案”。该案保护的专利文献编号是CN97126347.7。它的申请日是1992年2月21日,公开日是1998年7月29日,授权公告日是2003年9月24日。它仅包含一项权利要求:一种制备用于治疗或预防高血压的药物组合物的方法,该方法包括将抗高血压剂与药物上可接受的载体或稀释剂混合,其中抗高血压剂为至少一种所附分子式代表的化合物或其可做药用的盐或酯。由于被告是一家不知名的国内小企业,而且被告没有商业化的制造、销售行为,因此本案没有引起多少国内企业关注。