中国国家知识产权战略重要问题反思
Study on China National Intellectual Property Strategy
魏衍亮
【摘要】本文研究了中国国家知识产权战略。涉及政府保密义务，仅公开部分内容。
【关键词】china national intellectual property strategy
【全文】
目 录
一、中国国家知识产权战略大纲的制定情况如何……………………………2
（一）专利品质问题可能酿造大危机……………………………………3
（二）专利链接问题不是两三个法条能解决的…………………………6
（三）执行难的问题呼吁一系列的制度变革……………………………9
（四）药品试验侵权的问题要解决………………………………………12
（五）知识产权保护的客体还要扩张……………………………………17
二、知识产权是一场倾盆大雨还是一点阳春白雪……………………………23
三、中国知识产权人才匮乏吗…………………………………………………23
四、中国专利事业发展水平低吗………………………………………………26
五、中国专利事业发展水平取决于客观因素还是主观因素…………………30
六、我们的知识产权事业主要依靠现有的国有企业吗………………………33
七、我们还有专利部署机会吗…………………………………………………34
八、全球70%的假冒产品来自中国吗…………………………………………36
九、如何看待涉外知识产权纠纷………………………………………………40
十、行政能力是否需要继续扩张………………………………………………41
（一）专利品质问题可能酿造大危机
首先是提高专利品质的问题。我们先看看安万特的案子。
近期，美国联邦巡回上诉法院就安万特Pharma S.A.公司与安万特制药公司（并称安万特）诉Amphastar制药公司和Teva美国制药公司专利侵权案做出裁决。该案是美国知识产权上诉法院就专利执行力问题做出的最新裁决，对理论、实务专家都有参考意义。
该案原告隶属于法国赛诺菲-安万特集团。后者在2004年5月由赛诺菲与安万特两大巨头合并而成，目前是仅次于美国辉瑞公司、英国葛兰素史克公司的世界第三大制药公司。2005年，该集团销售额超过273亿欧元，利润超过63亿欧元。被告中，Amphastar制药公司成立于1996年，是一家主要从事仿制药业务的公司，不过也在兜售一些医药专利技术。Teva美国制药公司是Teva制药工业集团的全资子公司。后者是全球最大的仿制药企业之一，总部位于以色列，在全球五大洲19个国家雇佣员工2.5万多人，2005年销售额超过53亿美元。
该案涉及原告保护低分子量肝素制造技术的两篇美国专利——第5389618号专利、第38743号再颁专利。其专利产品在法国、美国、加拿大等地区叫依诺（Lovenox），在其他地区叫克赛（Clexane）。这种抗凝血专利药每年的销售收入约19亿欧元，是安万特公司最重要的专利产品之一。
此前，被告向美国食品与药品管理局提交了“简易新药申请”，请求批准上述专利药的仿制药上市销售。按照美国法律，原告对这个简易新药注册申请提起专利侵权诉讼，这可以搁置仿制药审批程序，使之进入30个月的停审期，迟滞竞争对手进入市场的时间。而且，一旦原告胜诉，被告的仿制药将在专利到期的2012年之后才可能上市销售。总之，这个诉讼对原告有重要意义。
在一审程序中，被告提起了专利不可执行抗辩，并请求法院就此做出宣告式判决。我国专利侵权诉讼中，专利无效抗辩、公知技术抗辩、先用权抗辩、不构成等同侵权抗辩等应用较多，但是基本没有所谓专利不可执行抗辩。和我国不同，美国主要有两种专利不可执行制度：第一，生物技术方法之外的某些医疗方法专利对特定的“侵权人”没有执行力；第二，专利申请人在专利申请、审查过程中违反信息公开义务向审查员隐藏了重要的现有技术导致授权的专利虽然继续有效但是不可执行。
本案涉及第二种制度。被告主张，在两篇专利的申请文件、多次实质审查意见通知书答复意见中，以及委托法国科学家Andre Uzan博士做出的专家报告中，原告把专利权利要求涵盖的产品的40毫克剂量半衰期技术特征与第40144号欧洲专利公开的现有技术产品的60剂量半衰期特征进行了比对。这种比对显示：原告主张的发明与现有技术存在令人意外的差异，而且专利申请中主张的产品有重要的优良品性。一审法院主张，把不同剂量的产品半衰期特征进行比对，而不明确披露剂量的具体差异，这是错误的。如果原告在专利申请、审查文件中公开同样剂量产品的半衰期特征，相关专利可能不会授权。该院认为，原告在专利申请、审查程序中忽略了重要的现有技术。对于原告的主观过错，原告主张用自己产品的40毫克剂量比对，这是合理的，它没有过错。但是，法院认为，原告主张的合理性与本案无关，它的主观过错在于忽略了重要的事实，尤其同剂量产品的比对。鉴于原告存在主观过错，而且忽略的现有技术是重要的，一审法院做出宣告式判决，裁定原告的两篇专利没有执行力。原告遂提起上诉。
二审法院驳回了上述裁决。它认为，专利权人从来没有在专利申请、审查程序中明确比对的两种产品剂量。最后一次答复专利审查通知书之前，专利申请人从未指明比对的任何一种化合物剂量。最后一次答复专利审查通知书的意见陈述中，申请人公开了三组数据：40、60毫克剂量专利产品的半衰期数据，以及未指明剂量的第40144号欧洲专利涵盖的现有技术产品半衰期数据。在二审程序中，原告主张，第三组数据涉及的剂量不属于重要的现有技术内容。否则，专利审查员应该早就要求它公开这个剂量了。而且，Uzan博士曾经明确答复专利审查员，半衰期数据来自不同的产品剂量。既然审查员没有索取剂量数据，那么它就不应当算重要的现有技术。二审法院驳回了上诉人的这个主张。
