类推适用的方法在
刑法上属于临事而制刑的事后法,与近现代
刑法发展起来的罪刑法定和法无明文不为罪的基本原则相悖,故
刑法不能适用类推。但民法与之不同,民法主要是关于民事主体权利的法律,推定权利的享有符合民法权利至上的理念权利受保护的原则。
(四)法律规范空白情形下的法律解释方法
法律规范空白是指对发生的纠纷法律无有任何规定,既不能根据相关条款进行目的性扩张或限缩,也无法依据最相类似的规范类推适用,此时需狭义上的法律漏洞填补。此种情形主要依据前述解释方法中的学理解释方法、比较解释方法等,参酌相关学理、惯例等,带有法律创制性质地适用法律,而不能认为法律无有规定便不予受理纠纷或不予处理纠纷。例如,最高人民法院二审审理的广东省轻工业品进出口集团公司与香港TMT贸易有限公司商标权属纠纷上诉案,主要是适用了民商法中的
信托法原理,而当时我国尚未颁布《
信托法》,法院根据学理
关于信托法的基本原理认定双方形成了事实上的商标权财产信托法律关系,并基于此认定广东省轻工业品进出口集团公司在国内注册的TMT、TMC、SMT文字及文字与图形组合商标的商标专用权归TMT贸易有限公司所有。
【注释】
刘凯湘,北京大学法学院教授,博士生导师。
〔德〕拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,台湾五南图书出版公司1996年版,第217页。
梁慧星:《民法学说判例与立法研究》,中国政法大学出版社1996年版,第4页;李开国主编:《中国民法学教程》,法律出版社1997年版,第28页。
王利明:《民法总则研究》,中国人民大学出版社2003年版,第146页。
龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2001年版,第101页。
郑玉波:《民法总则》,台湾三民书局1979年版,第39页。
参见徐国栋:《民法基本原则解释》(增删版),中国政法大学出版社2004年版,页176以下。
李开国主编:《中国民法学教程》,法律出版社1997年版,第28页。
王利明、郭明瑞、方流芳:《民法新论》(上),中国政法大学出版社1988年版,第41页。
《中华人民共和国人民法院组织法》第33条规定:“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题,进行解释。”;全国人民代表大会常务委员会《关于加强法律解释工作的决议》(1981年6月10日通过)第2条规定:“凡属于法院审判工作中 具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民检察院进程解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧,报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”。笔者认为,司法解释权只能以《立法法》的规定,由最高立法机关进行授权,上述两个法律文件均不具备此一性质;其二,司法解释权只能由最高审判机关行使。