虽然同时拥有股份原则可以防止滥诉，但是许多有意义的代表诉讼也会因为贯彻这个原则而被阻挡在法院之外。美国法学研究所（American Law Institute）针对该原则的弊端，尝试提出了“公开理论”（Disclosure Test）来取代传统理论。依照该理论，提起代表诉讼的股东必须是在董事、监事或高管人员的违法行为被公开之前已取得股票的股东，即，不管违法行为何时发生，只要在其未被公众所知或该股东个人尚未得知之前已经取得股票，均可提起诉讼，相反，如果股东是在得知违法行为后或违法行为已经公开之后才取得股票，则不得提起代表诉讼 。
我国《
公司法》第
152条规定，“董事、高级管理人员有本法第
一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；……”，因此，提起代表诉讼的股东仅限于那些连续180日以上单独或合计持有公司1%以上股份的股东。笔者认为，我国《
公司法》仿照日本和台湾地区的立法，规定持股时间和持股数量作为提起代表诉讼的门槛并不合理。首先，就持股比例而言，既然是保护小股东，门槛就不应设得太高，否则小股东的利益不易受到保护，将持股数量作为股东起诉资格的限制违背了代表诉讼制度的初衷；第二，持股时间的限制也不易达到目的，180日的期间不会比民法上的请求权时效长，因此投机者可以在获悉董事、监事或高管人员有不法行为后收购公司股权，等到法定持股期间经过后再提起代表诉讼来谋取私利，所以采用持股时间作为限制也不合理。
而美国法的同时拥有股份原则可以很好的解决这个问题，特别是融合ALI的“公开理论”之后，该原则显得更加合理。建议出台《
公司法》的立法解释或司法解释时对同时拥有股份原则作出规定，在公司利益保护与小股东权益保护之间取得更好的平衡。
三、 股东代表诉讼的赔偿范围
股东代表诉讼制度追求的是在保护小股东权益和防止滥诉之间取得一个平衡点，因此在诉讼结束后，对于因此而遭受损害的一方，当然应当给予赔偿，这样才能平衡原、被告二者的利益。但是我国新《
公司法》仅仅规定股东代表诉讼制度，对于如何赔偿则没有法律条文予以支持。因此，笔者拟以美国立法、司法实践为例，提出我国立法的完善之道。
