在出版侵权作品的过程中,出版者存在主观过错时,与有过错的作者一起因具有共同过错而成为共同侵权人,因而承担连带赔偿责任。因此,被侵权人在提起著作权侵权之诉时,往往把出版者和作者列为共同被告,让二者承担连带赔偿责任;但有时考虑到出版者的雄厚经济实力以及获得实际赔偿的可能性,仅将出版者列为被告,令其独自承担赔偿责任。不管采取何种形式,出版者在向被侵权人承担了赔偿责任之后,均可以以作者违反合同义务为由,向作者追偿。
出版者未尽到应尽的合理注意义务,出版了侵权作品,属过失侵权行为,承担了赔偿责任后,享有向违约作者追偿的权利。如果出版者明知是侵权作品,但为了追求经济利益而坚持出版,那么,就属于故意侵权行为,应当承担与其过错程度相当的赔偿责任,而不享有追偿权。笔者认为,这样规定可以促使出版者在其出版活动中努力尽到合理注意义务。
2、出版者尽到合理注意义务时应负的民事责任
出版者在出版作品的过程中尽到了合理的注意义务,在其力所能及的范围内没有发现出版物侵犯他人著作权,但是在著作权人提起著作权侵权之诉,经人民法院审理确认出版物侵犯了他人著作权,此时,出版者该承担何种责任? 依据
《若干解释》第
二十条第一款之规定,出版者因尽到了合理注意义务,不存在主观过错,因而不承担民事赔偿责任,应当由作者独自承担民事赔偿责任。依据
《若干解释》第
二十条第三款之规定:“出版者尽了合理注意义务,著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的,依据
民法通则第
一百一十七条第一款的规定,出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。”对于因承担停止侵权、返还侵权所得利润民事责任给出版者造成的损失,出版者可以依法向作者追偿。
除故意侵犯他人著作权之外,无论出版者承担何种形式的民事责任,都可以依法向作者追偿,令其赔偿因出版侵权作品而给出版者造成的损失。不过,这里面有一个作者赔偿能力的问题。侵权出版物被责令封存、停止发行甚至销毁或重新制作或做技术处理后再发行会给出版者造成巨大的、无法挽回的经济损失。在这种情况下,违反合同约定的作者需向出版者支付的赔偿金额将是巨大的。当作者无力赔偿时,出版者就要担负“作者无赔偿能力”的风险。这也反映出市场经济条件下出版行为的风险性,出版者对创收和风险要有一个全方位的考虑。
依据
《若干解释》第
二十条第四款之规定,出版者对其所尽合理注意义务的情况负举证责任,没有证据或者证据不足以证明自己已尽到合理注意义务的,要承担因具有过错而负民事赔偿责任的不利后果。相对于
《若干解释》给出版者设定的合理注意义务而言,《
著作权法》第
五十二条规定给出版者设置的举证责任过重。依据《
著作权法》第
五十二条之规定,复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的,应当承担法律责任。《
著作权法》的该条规定,与其说是对著作权侵权行为追究法律责任的规定,倒不如说是对涉及出版等行为人的举证责任的一项重要规定。此条规定存在两个问题。一个问题是,出版者负有就其出版有合法授权的举证责任。只有著作权人的授权或者受著作权人委托的授权才是合法授权。否则,授权就存在瑕疵,因而不是合法授权。鉴于著作权法律关系的复杂性,出版者即使尽到了合理注意义务,有时也无法确保作者的授权无瑕疵,即授权人就是对作品依法享有真实、完整著作权的著作权人。有时,实际情况会复杂到作品是否侵权须经人民法院审理认定的程度。因此,《
著作权法》要求出版者就其出版有合法授权负举证责任对出版者而言过于苛刻。笔者认为,对出版者的举证责任限定为合理注意义务为宜。另一个问题就是,出版者就其出版有合法授权不能举证或举证不能时,应当承担法律责任,但承担何种责任,则没有明确规定。依一般法理,出版者没有证据或者证据不足以证明其出版有合法授权,说明在出版过程中存在主观过错,因此应当承担民事赔偿责任。如果出版者能够证明其出版有合法授权,说明不存在主观过错,则不应当承担民事赔偿责任,而只应承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。基于以上分析,笔者认为《
著作权法》第
五十二条宜修改为:复制品的出版者、制作者对其出版、制作有合法授权尽到了合理注意义务的,不承担民事赔偿责任。