至于审查到何种程度才算出版者尽到了“合理注意义务”,笔者认为,应以普通出版者应当具有的注意力为限。这种注意义务,是按照普通出版者在通常情况下能够注意到作为标准。这种注意标准,是指在正常情况下出版者认真注意即可预见的情形。违反这种注意义务,即为重大过失,亦称重过失。总体而言,出版者对于出版物是否侵犯他人著作权应尽到比非出版行业人员较高水平的注意义务,但不能高到不适当的程度,使出版者有动辄得咎之感,从而影响出版业的正常发展。更何况,判断一件作品是否侵犯他人著作权,往往需要经过著作权行政管理部门的审查甚至经过人民法院的审理判决才能确定。让出版者承担超过合理限度的审查义务,对出版者来说是不公平的。
《若干解释》第
二十条第四款规定:“出版者所尽合理注意义务情况,由出版者承担举证责任。”因此,出版者应当保存涉及所尽合理注意义务的资料,如著作权许可使用合同和有关证明材料,一旦涉讼,便可作为有力证据予以抗辩。
二、合同约定不能免除合理注意义务
目前,越来越多的出版者遵循法律的强制性或任意性规定,自觉与作者订立著作权许可使用合同,甚至在法律没有明确要求的情况下,也主动与作者协商签订合同。一些出版者尽管没有与作者订立合同,但也往往以征稿简则的形式,向不特定的作者发出要约邀请,作者以投递稿件的形式向出版者发出要约,出版者以稿件采用通知书的形式向作者做出承诺,至此完成整个缔约过程。如此缔约也能达到与签订合同相同的效果,在出版者与作者之间形成对双方有约束力的权利义务关系。
出版者乐意与作者订立著作权许可使用合同,这说明出版者愈来愈注意通过订约的形式依法维护自己的合法权益。这是一个令人鼓舞的好现象,但也存在一个突出问题,那就是出版者重合同约定轻合理注意义务。有的出版者十分重视著作权许可使用合同的签订,为了避免因作品含有侵犯他人著作权的内容而负侵权责任,就在合同中约定:作者保证对其所提供的作品拥有真实、完整的著作权,若侵犯他人著作权,作者独自承担全部责任。有的出版者在其征稿简则中专条列出“文责自负”的内容。所谓“文责自负”,一是指由作者对作品的内容负责,二是指由作者对作品的著作权归属负责。这些出版者认为,合同中有了著作权无瑕疵担保条款就可以万事大吉了,即使涉讼,也不会承担侵权责任,因而将其应尽的合理注意义务置于脑后。殊不知,合同的显著特点就在于它的相对性。合同约定仅对合同当事人双方有约束力,而对第三人则不生任何效力,合同当事人不得以合同约定对抗第三人。因此,出版物一旦涉嫌侵犯他人著作权,出版者仅以作者提供的著作权无瑕疵担保予以抗辩会无济于事,并会因未尽到应尽的合理注意义务而与作者一起承担连带赔偿责任。显而易见,合同约定是不能免除出版者应尽的合理注意义务的。