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关于中国先例法律效力的制度安排。首先，作为第一步，只有最高人民法院有权确定应当被全国所有法院遵从的先例。在条件成熟时候的将来，各高级人民法院也可以确定司法先例，这类先例应当被其各自的下级法院遵从，前提是各高级人民法院确定的先例不违反法律和最高人民法院所确定的先例。其次，经过若干年的引用实践，不遵从先例可以成为当事人上诉的一个正式理由，上级法院可以因判决不遵从先例而发回重审或撤销原判；而律师则有可能由于不了解先例而导致的败诉被当事人以“不懂法律”为理由要求民事赔偿。这可以从另外一个方面维护法律的统一性。但是，不宜把仅仅不遵从先例的案件就认定为错案并因此追究法官个人的法律责任。使法官运用先例的最有效方法是系统的法学教育。从没有先例制度到开始运用先例是一个逐渐的、长期的过程。但需要从现在开始。也可以考虑在一些经济比较发达、法官整体素质比较高的省、市的法院先行试点。
同时，为了建立和发展中国的司法先例制度，尚有其它一些问题有待解决，诸如：先例中的事实与证据的陈述，判决书中的推理与判决结论的表述，以及与先例有关的程序安排等。
笔者不认为我们可以进行一次到位的改革并建立一揽子式的体系。我们只能按照法律自身的发展逐步推进。也许开始会出现几种有关先例制度的方法。葛维宝教授（Professor Gewirtz）在谈到卢埃林的思想时写到：“卢埃林认为，对于门外汉（如果不是对于律师）来说，要取得所期望的法律的“确定性”，就需要使法律规范中所进行的“变化”与演进中的社会规范同步”。用现在时兴的话讲，就是“与时俱进”。我们在思考中国的司法先例制度时，也应当有这样一种态度。中国的司法实践呼唤并正在创造司法先例制度，这也是为什么笔者一直同时使用“发展”中国司法先例制度这个词的原因。
（定稿于2003年6月）
【注释】
笔者感谢美国耶鲁大学法学院中国法律中心主任Paul Gewirtz（葛维宝）教授邀请笔者在该中心进行有关先例制度的研究并提供各种研究和生活便利，感谢Paul Gewirtz教授和中心副主任Jonathan Hecht（何杰森）博士、Jemie Horsley(贺诗礼)博士多方面的指导和帮助；感谢美国哥伦比亚大学法学院Lance Liebman教授、耶鲁法学院John Langbein教授、Mirjan Damaška教授、James Whitman教授、Jules Coleman教授和耶鲁管理学院陈志武教授的指教和帮助；感谢最高人民法院蒋惠岭法官、关毅先生、北京大学柯荣住老师对本文的写作提出宝贵建议；感谢北京大学法学院的领导和同事对我负笈研究的支持。
笔者此处所谓的“发达的法律体系”是指所有具有相当历史积累与连续性的法律体系，西方普通法系、民法法系以及中国古代的法律体系都在此列。这与文明和文化的发达与否没有直接的、必然的联系。
此处指对人为现象而非自然事物的命名或叫法。参见Jules L. Coleman andOri Simchen, “LAW”, in Legal Theory, 9 (2003), Cambridge University Press, p.11, note 24.
例如参见张庆旭：“‘判例法’质疑”，《比较法研究》，2002年第4期，第109、111、113页。
应当说明，张庆旭先生的文章虽然针对我所主张的观点，但并非直接针对我在同期刊物上所发表的文章，我在这里与他进行答辩，多少有点“不宣而战”，好在此文的目的是使对先例制度的探讨更为深入，不论最终结果如何，主旨是对我国的法治建设和法学理论研究有所裨益。如果有言语冲撞之处，还请张先生原谅。
张庆旭：“‘判例法’质疑”，《比较法研究》，2002年第4期，第111页。
参见拙文：“判例法的比较研究”，《比较法研究》，2002年第4期，第83-85页；关于中国历史上的先例制度，请参考汪世荣教授的《中国古代判例研究》，中国政法大学出版社，1997年4月第1版。
参见Rudolf B.Schlesinger and others, COMPARATIVELAW, Sixth Edition, New York, Foundation Press, 1998 pp. 669, 690.
Karl Llewellyn, THE CASE LAW SYSTEM IN AMERICA, Chicago and London,The University of Chicago Press, 1989, p. 5.
《中华人民共和国最高人民法院公报》，1997年第2期，第68-70页。
梅夏英：“从“物权法”与“财产法”的争论看我国未来民法典”，载：] 2003年2月18日。
请参见拙文：“判例法的比较研究”，《比较法研究》，2002年第4期，第83-85页。
Rupert Cross and J. W. Harris, PRECEDENT IN ENGLISH LAW, FourthEdition, Clarendon Press, Oxford, 1991, p.3; Karl Llewellyn, THE CASE LAWSYSTEM IN AMERICA, p. 5; John P. Dawson, THE ORACLES OF THE LAW, William S.Hein & Co., Inc. , Buffalo, New York, 1986, p.421.
张庆旭：“‘判例法’质疑”，《比较法研究》，2002年第4期，第113页。
参见John P.Dawson, THE ORACLES OF THE LAW, pp.401, 431.
（不）巧的是，中文与英文用来表示法律的都是一个词：法律，Law。虽然有中国学者坚持应当把“法”与“法律”分开使用：“法律”是国家的制定法；“法”是一般的、体现真正的法的精神法律。（参见郭道晖教授的有关论述。）但是这基本上没有改变大众和学者多年形成的语言实践，即“法”与“法律”混用。
参见Rudolf B. Schlesingerand others, COMPARATIVE LAW, pp. 690-691.
参见弗雷德里希·奥古斯特·哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅、冯兴元等译，中国社会科学出版社，1997年，第82，83，84页。
参见Jules L.Coleman and Ori Simchen, “LAW”, in Legal Theory, 9 (2003), Cambridge University Press,p.12.
参见John P.Dawson, THE ORACLES OF THE LAW, p. 421.
John P. Dawson, THE ORACLES OF THE LAW, p. 486.
参见FrançoisGėny: Judicial Freedom of Decision: Its Necessity and Method, in SCIENCEOF LEGAL METHOD, Augustus M. Kelley. Publishers New York, New York, 1969, p.5. 笔者同时感谢香港大学法学院院长陈文敏教授在2002年秋季北京大学法学院与香港大学法学院学术年会上在此问题上对笔者的启发。
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