|
笔者以为，首先，我们正面临一个悖论性的时刻，既缺乏使法律职业充分发展的法治环境又缺乏实现法治的社会力量——充分发展的法律职业；这是一个古老的“鸡生蛋，还是蛋生鸡”的问题，在书本上和文章中永远得不到解决。解决这个难题的关键是社会生活现实和司法实践。在实践中，“鸡”、“蛋”同时产生。中国的司法机关已经开始某种司法先例制度的尝试了。例如天津高级人民法院的“判例指导制度”及河南省郑州市中原区人民法院的“先例判决制度”。
其次，目前基层法官素质和高层法院法官工作方式等问题都是变量。假以时间，基层法官的素质会逐渐地、普遍地得到提高；近些年，高层法院包括最高法院的法官都开始直接办案，希望以后会以审判案件为主要的工作方式；中国法官的专业素质和能力一定会随着法律教育和法学研究的发展而逐步改善和提高。法学院的系统教育和训练，在培养新一代的法官、训练和提高现有的法官、培育法律共同体方面，正在发挥愈益明显的、不可替代的作用。随着法官职业化和法律职业专门化方面制度建设的不断改革和发展，这一点显得更加突出。
再次，如果不把我们的眼光局限在刑事审判领域，那么让人“耳目一新”的案例并不少见，只是学者们学习、研究得非常不够。如果我们仔细研读《最高人民法院公报》上近10年刊登的案例以及最近七、八年以来一些省、市法院（参与）编写的“案例汇（选）编”，其中不乏一些在准确理解法律精神、创造性地适用法律方面的精彩案例。遗憾的是，由于现在中国没有正式的司法先例制度，这些精彩案例没有起到判例的作用，也就是说，使当事人在某法院得到公正结果的判决，并不能惠及在其它地方遇到相似案件的当事人。笔者在这方面曾几次论及，恕不在此重复。
最后，我们不能夸大法官素质对先例制度的重要性。因为，第一，法官素质本身是一个有些含混的问题，它既包括法律专业知识及法律实务能力，又包括笃信公正、忠于法律这样的道德性素质。很多被认为是由于法官素质偏低而不能适用先例制度的情况，其实主要不是出于其法律专业素质低，而是其道德素质低，或者由于外部干涉，导致他不能严格依法办事。在那种情况下，就是把制定法摆在那样素质低的法官面前，他也不会依法办事，只会出现前面转叙的民谣所描述的情况。第二，试想当年英国先例制度初建的时候，法官素质能有多高？先例制度不是一样建立起来了吗？
（三）由先例制度本身产生的困难及其解决
如果给定现有的法律体制和人员构成，怎样开始建立、发展中国先例制度的工作？或者说，怎样开始先例制度本身的建设？这就涉及到由先例制度本身产生的困难以及对它们的解决。所谓由先例制度本身产生的困难是指先例制度本身形成时所需要具备的条件，它们包括：制作书面判决以及加以引用和出版，研究型塑先例制度的方法论和保证先例制度内部协调的制度安排等。笔者分述如下。
1、制作书面判决并加以引用和出版——先例与先例制度的形成
（1）制作书面判决以及加以引用和出版的必要性
形成先例的第一步是制作书面判决，形成先例制度的第一步还包括对先例进行引用和出版。其必要性在于：首先，制作书面判决以及加以引用和出版可以为在当下案件中形成的解决办法与先前判例中的解决办法相协调提供一个良好的出发点。其次，如果判决理由是正确的，书面判决及其引用和出版可以帮助当事人理解判决的正确性，从而提高对法院的信心。同时，这还可以使得当事人了解是否存在上诉的根据或理由。再次，由于种种原因，法官也会犯错误，出版判决就是对法官施加一种必要的规训。这可以成为一种改善工作的动力、一种对司法权力的限制以及相似案件相似处理的平等公正的保障，并且可以增加司法决定制作过程的连续性。最后，引用先前判决可以为在审判中所形成的结论提供支持；而包含推理的判决的出版，不仅一点也不会产生新的麻烦的事由，反而会给法官成为法律家的学术共同体成员以更多的资本。这也是当年在德国法律史所发生的实际情况。
在英国，书面诉状于16世纪的导入实质性地促进了先例制度的建立过程。随后不久，一项有关具体争议事宜在审判前需不可改变地确定的要求跟着确立下来。一旦有了这一点，一个法院的判决就可以在参考特定事实的情况下被阅读，因此使对某一先例范围的确认比过去更精确。到16世纪末，“（判决）发布人”（Reporters）的制度，即裁决和判决的印刷汇编也开始具有非常重要的意义。
（2）几个民法法系国家判决引用和出版的方法和形式
这里包括这样一些具体的问题。
第一，法律规定为判决引用和出版的方法和形式奠定了制度基础和框架。在德国，普鲁士于1795年立法规定，所有判决都要进行推理并传达给当事人。
第二，多样化的编辑与出版形式。在德国，没有一个单一的判例汇编的模式。从风格上看，有学术型的，也有保持判决书原样的原汁原味型的；从编者看，有完全民间编辑的，有官方的，还有半官方的。德国当时最高法院（German Reichsgercht）的重要判决或者其中的节选，从一开始就登载于由其法官编辑、经由民间出版的半官方系列出版物上。“随着法院建立起它自己的判决汇编储备，判决书越来越多地引用它们”在日本，判决书公布及判例编纂出版同样是一种制度化和多样化的情形。
第三，颇具特色的分析性注释。在法国，对判决的分析性注释是一个对法律发展具有重要影响的发明。德国和意大利同样具有这种附加在某种汇编后的注释。我们这里主要考察法国分析性注释的一些特点。其一，撰写者，是律师、法官。在法国没有法学教授参加。但是在德国，法学教授参与分析性注释的撰写。在法国，法官并不从事分析特定的先例增加和通盘考虑新领域的任务，这两项任务由学术界的成员来执行。其二，体例：它们作为脚注附属在几个标准判例汇编系列中的新近判例后。其三，内容：分析性注释的内容是法院对法典所做的深刻、丰富和复杂的注解，这种注解就是国家所适用的法律。其四，出版者是私人企业。其五，使用者及其使用方式：使用者是律师。律师起初引用先前判决作为说服法庭的一种手段，后来这成为一种确定的惯例。其六，分析性注释的功能和影响：它相当于创立了一个旨在自由批评和交换观点的论坛，它对法律职业产生了重大的影响，这种影响比现在美国的法律评论对法律职业的影响要大得多。其七，法国分析性注释的发展：后来法院有了它自己的发布人，专职于对先前判决的引用和分析。
第四，先例的引用
在法国，下级法院自愿引用上级法院的判决。为什么不是强制的？这是由于下级法院审判的独立性。但在事实上，最高法院的判决在相当大的程度上作为控制下级法院的先例而起作用。法国1947年的一项立法使得对先例的引用成为一种强制性要求。法国判例法的特点是先例被遵从的方式，不是通过对它们的说服力的公开承认来直接引用，而是通过把它们的结果吸收进法院自己的简要的学说准则中。
在德国，引用先例的形式是非决定性的“比较型”的模式。即“比之于”（这个和那个判决）。但是它们经常通过附加的陈述来加强，这类陈述像：“正如帝国法院已经宣布的那样，”或者“本法院在几个案件中已经确认”（引证它们）。
|
