（二）来自法律体制与人力资源的疑虑、困难及其解决
1、从法律体制角度产生的疑虑及其分析
从法律体制角度所产生的疑虑是指这样一种观点，即认为先例制度与中国
宪法规定的统一行使国家权力的人民代表大会制度相矛盾。因为
宪法规定人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会，全国人民代表大会及其常务委员会是国家的立法机关，所以法院就不应当有任何创制法律的权力。否则就与
宪法所规定的法律体制相矛盾。
在具体回答这个疑虑之前，我们不妨先看看法国学者在面临类似的疑虑时所提供的各种回答。他们的疑虑是司法先例制度不利于法国政府权力的分立，因为司法机关的职责是司法，而立法是立法机关即议会的职司。法国学者对这个问题的回答或许对我们思考如何协调司法先例制度与全国人大的统一权力的关系具有启发意义。第一种回答，司法先例制度是由立法机关通过其沉默和不作为进行的默示授权。
这种回答未尝不是中国司法解释的实际情况。第二种回答，法官根据其职业，在其履行职责时事实上享有有规则地和合法地授予他的权力。一位德国学者在1885年指出：“法院是国家的代表，被授权适用并完善由立法机关颁布的指示。即便在行使中违反成文法，这种权力也是合法的，因为它经由有组织的法院，所有法律秩序都在这里表达其最终结论。”第三种回答是一种很有现实主义特点的回答，即法官或行政官员是社会的代表并且被授予国家的创制法律权力的一部分。第四种回答是一种颇具特色的“回答”——没有回答。许多民法法系的法学家面对这个问题时感到困惑，或者提出此问题时感到尴尬，或者认为这是个迷，或者干脆认为不可避免。
笔者以为，法院在创造性地发展司法先例制度方面的权能是完全可以得到正当性证明的。司法机关具有修改和沿展立法的创造性权力的理由有四点：首先，绝大多数立法无论怎样精细都会有不完善之处。因为立法机关是由许多不同的人组成的，法律文本的文字对于不同的人可能具有不同的含义，因此法律的确切含义或正确含义只能由最终适用它的法官来决定；其次，法官具备立法机关所没有的给成文法或法典填充新内容的能力。法官的职责和职业经验经常使得他们具有立法者所无法具有的更大的远见。正因此，立法者所制定的法律经常“比它的作者们更明智”。再次，司法判决可以仅仅作为一种学说渊源，对它的接受要取决于它自身的合理性以及法律共同体对它的共识。最后，法官如此行为的权威，来自于国家本身对它自己不可分割的执行机构的有效授权。
2、与法律职业有关的困难及其解决
（1）司法机关和法律职业在先例制度中的重要性
法律职业是先例制度的人力基础。一个德国学者认为，先例制度的质量依赖于同种族、同时代、经受同样教育并从事同样任务的人们的集体工作。在德国，有一支相对独立、受过良好训练、发展出分析技术的司法人员队伍，他们在履行真正的司法功能的过程中逐渐地、平和地形成了先例制度。除了法官之外，律师在先例制度中的作用同样非常重要。卢埃林指出，“律师在准备他们案件时所做的工作，在抑制和引发法院的创造力这两方面都极为重要。在这里，一名单个的律师几乎可以成为一名立宪家。”
（2）从建立先例制度的角度看中国司法机关和法律职业的社会地位和作用
从建立先例制度看中国司法机关和法律职业的现状，情况远不令人满意，这也是许多法律工作者和法学工作者对先例制度持怀疑甚至反对态度的一个重要原因。中国目前的情况是：软弱的司法独立、相对低下的法官地位和不发达的法律职业。这是发展、建立先例制度的一个实际困难。
耶鲁法学院教授John Langbein在谈到法国先例制度的矛盾与含混时指出：法国法官经常讲他们是根据制定法审判案件而避免承认他们在发展法律方面的创造作用。他们这样作的原因在于他们在政治结构中处在比较低弱的地位，他们不敢公开承认他们的判决是建立在判例法的基础上，而是假装他们遵守制定法、没有也不想制定先例。
中国的社会制度和政治法律体制与法国的截然不同。但是，在避免承认自己在法律创制和法律发展方面的实际作用方面，中国法官与法国法官不无相似之处。
笔者在此使用了几乎是存在词语矛盾的表述：软弱的司法独立。这其实是矛盾和尴尬现实的反映。因为，如果笔者说中国不存在司法独立，会招致很多异议。但是这种独立又确实太不尽如人意，所以选择这样一个可能与文理不同、但却没有违背现实的表述。为什么中国司法独立如此软弱？导致这种情况的原因有很多，比如说，法官在国家的政治和社会生活中以往长期处在一个边缘的位置上；在法官任命过程中存在非法律因素和非制度性因素，而且这些因素起重要的作用。由于法官不独立、在社会生活中缺乏实际的决定性权力，使得他们不大可能在法律创制与发展中发挥显著的作用，因而也就不可能形成一种持续的可以成为非正式法律渊源的制度性资源的司法先例。
然而，情况将会改变。我们可以从英国司法机关与英国君主制的关系中发现一个可以做类比的情况。在过去的几十年间，在社会分工上，中国法院的结构和功能具有很大的行政化成分，与行政机关没有根本性的区别。然而，只要司法机关一直在演进，它迟早都会成为一支独立的社会力量。比如在英国，对普通法早期结构起决定性作用的是行政的需要而非立法上的构想。国王及其顾问组成御前会议，同时行使司法、行政和立法权。在英国法院历史上具有重要地位的财政法院，开始时的主要任务是处理与税务有关的一切法律问题，以后才成为专门的法院。国家机构随着社会发展逐渐分化，司法机关最终成为一支分立、独立的社会力量。
中国的情况不仅将会改变，而且正在发生改变，法官正随着市场经济的发展在一定程度上从边缘向中心移动。法官和法律职业在一个市场经济的社会中具有重要的作用。这是一个花费时间的、逐渐的演进过程。可喜的是，新型法官的角色意识，或者说对法官职业的符合时代要求的理解正在法官群体中形成。其中最具代表性的就是时任最高人民法院副院长的祝铭山先生在首次中国大法官会议上的发言。
同时，笔者以为，从法国和德国司法先例制度发展的历史看，软弱的司法独立不一定会阻止中国建立先例制度。法、德两国在建立司法先例制度的时候，其司法机关并非强有力的机关。但司法先例制度最终还是逐渐形成了。
（3）法官的专业素质和能力
在我国，许多法官缺乏足够的专业素质和能力。而法官的专业素质和能力是司法先例制度的保障。正如张庆旭先生所说：“这类判例的产生需要高素质的法官群体和大量的司法实践”。卢埃林认为，“处理先例是一种技艺，一种一个人从经验中学来的艺术。”不过从实践的角度看，张先生的观点未免过于悲观：“我国基层法官素质的明显偏低和素质较高的高层法院法官很少办理案件这一事实，使得我国难有让人‘耳目一新’的案例产生，更不要谈作为‘判例法’的判例了。”
