虽然民法法系国家学者对先例制度的性质的看法不一,但是这并没有影响先例制度或判例具有法律拘束力并在法律体系和社会生活中发挥越来越显著的作用。
2、先例制度的目的是公正和效率
张庆旭先生在他的文章中提出过一个重要的问题:“我们把‘判例’作为法源的目的是什么?”
法国学者惹尼认为法官的“自由裁判”服务于两个目的:实现社会正义,提高社会功用。后者即中国学者常说的效率。笔者以为,这其实也是先例制度的目的所在,先例制度的功能决定了它可以实现这两个目的。
(四)先例制度在中国的特殊重要性
1、先例制度有利于司法独立
司法独立是法治社会的一个基本要求。它的实现需要一定的制度支撑,或者说一定的制度是独立的司法机关安身立命之所在。先例制度就是这样一种支撑司法独立的重要制度。我们可以从两个方面说明,先例制度对于司法独立的重要作用。
首先,我们可以把与中国司法独立有关的制度性改革分为两类:一类是刚性制度;一类是柔性制度。审判委员会、审判长负责制等涉及人员安排、机构重组的制度是刚性制度;司法先例制度则属于柔性制度,基本上不涉及上述问题。有关这两类制度的改革和建设都重要。但是,司法先例这样的柔性制度与刚性制度相比,改革和建设的操作难度要小得多。这是由于,第一,柔性制度改革不会直接触及人们的利益,因而政治风险小,而刚性改革则可能直接触及一些现在手中握有权力的人的利益,这种改革的风险和难度相对大得多;第二,刚性制度的改革需要更多的时间和条件,其中就包括柔性制度建设的发展,换一句话说,司法先例制度的建设会为今后朝向司法独立的改革创造和积累更有利的条件。这一点在下面看得会更清楚。
其次,司法先例既有利于司法机关依法独立行使职权,又有利于体制上的司法独立。目前我国法律界在两种虽然互相联系但是并不相同的意义上谈论司法独立。许多学者是在体制上或组织层面上谈论司法独立,司法独立意味着一个独立的司法机关不受干涉地行使职权;而另外一些学者却认为,中国现行宪法、有关诉讼法和组织法所规定的是司法机关独立行使职权,即功能独立,例如宪法规定:“人民法院依照法律规定行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。对司法独立涵义的不同理解是导致一些学者与实际工作者在司法独立问题上进行争论的一个原因。笔者以为,我们不妨搁置争论,从可以操作的事情做起。司法先例制度既可以为司法机关依法独立行使职权提供一个必不可少的手段,又可以为制度上或体制上的司法独立创造必要的条件,因为它为司法机关提供了一个保护自己免受外部非法干涉、维护宪法和法制的有力武器。
法律证明制度在中世纪民法法系国家的形成和发展为我们提供了很有说服力的经验。这些国家的法官在中世纪时期并没有像现在那样那么有权力。他们很难抵抗游说、贿赂或者威胁——特别是那些富人和有权势的人的威胁。为了切实可行地独立行使司法职能,法律证明制度发展出一套保护法官免受上述压力的手段,这些手段包括一整套有关衡量不同证人证言的证明力的形式规则,一套排除规则,和具有决定性意义的宣誓制度。从今天诉讼法的角度看这些规则,有的不公平,有的非常不合理,还有的十分荒唐。但是它们在保护法官、阻挡外部压力方面却发挥了有效的作用。司法先例制度当然并非不公平、不合理或荒唐,但它一定可以成为现代中国实现司法独立的一个有效制度。
2、先例制度有助于中国宪政与法治的发展
宪政与法治是中国经济与社会发展的必不可少的制度保证。而宪政与法治的制度关键在于权力的分立与制约,这是“防止权力过分集中”、避免出现“绝对的权力”的保证。然而,由于种种原因中国的宪政与法治之路并不平坦。司法先例制度在形成一种事实上的分立与制约的国家权力框架方面具有非常重要的意义,除了上面讨论的对司法独立的重要作用以外,它还有助于培养和型塑中国的法律职业和法律共同体,而一个成熟的法律职业和法律共同体是建立事实上的分立与制约的必不可少的人力资源。司法先例可以成为连接法官、律师和法学工作者的桥梁,他们围绕着司法先例或者通过司法先例制度进行讨论、分析、研究和辩论,在这个过程中建立起一种共同的话语、共同的方法论和思维方法,从而形成一种与社会演进绝对有益的社会整合与分化。
3、先例制度有助于中国法官素质的提高
当前,相当数量的中国法官素质不高是影响中国法治进程的一个不容忽视的问题。先例制度有可能成为提高法官素质的一个有效方法。因为,在很大程度上,对于基层法官来说,先例制度意味着某种意义上的“照着葫芦画瓢”(当然不可能是机械的),比仅仅按照抽象、干巴的法律条文审判案件,相对容易适用一些。张庆旭先生认为,如果判例成为判例法,“则势必导致法官处处寻找先例,有碍于他的能动性的发挥,或者培养出法官的惰性,或者使一些新的违法行为在他们眼皮底下溜走。”这可能有些多虑了。当然,先例制度不是包治所有司法领域所生痼疾的万应良药,但是,到一个法官“处处寻找先例”的时候,他的能动性在客观上已经被调动起来了,他要寻找,还得比较,他的惰性已经在这种“处处寻找”的过程中被赶走了。倒是在缺乏先例制度的情况下,那种懒惰的法官有可能以“法律不健全”为借口开脱自己,并且在这种情况下,他的自我开脱还很难在法律上受到谴责和追究。因此,先例制度不失为解决目前法官专业素质偏低、不能严格依法办事的一种良策。
三、建立司法先例制度的困难及其解决方法 (一)怎样认识建立先例制度的困难?
我们已经着力说明了司法先例制度在中国是何等的重要。多少具有一点背反性的是,这样一种重要的制度却不会完全自发地形成,它需要经过人们有意识地发展和建设。与中国宪政和法治发展一样,发展和建设司法先例制度的道路也不平坦。笔者以为,在分析具体的困难之前,有必要先讨论一下认识这些困难的方法和角度。首先,是从发展和建设先例制度所需要的必要条件来看困难来自何方?即建设和发展先例制度需要那些条件?如果我们认识到这些必要条件并且它们目前并不存在于中国,那么这就是我们建设和发展先例制度所面临的困难。美国法学家卢埃林认为,职业法官、职业律师、书面判决和现代工业化国家是司法先例制度的必要条件。英国法学家认为,有三个条件使得英国普通法得以产生:判例汇编达到了现在这样的高水准,法院的等级制发展到目前的情形,上议院的司法功能由今天这样的杰出法律家来行使。其次,从中国目前的社会实际看,发展和建设司法先例制度的困难同时也是中国法治建设所面临的困难,所以,我们最好采取一个综合的视角。如果我们从一种综合的视角看,困难来自两个方向:一是来自司法先例制度之外的社会条件或体制条件,再一个是来自司法先例制度本身。下面,笔者尝试综合前述两种方法来考察、分析中国发展、建设先例制度的困难以及对这些困难的克服或解决。