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建立中国先例制度的意义与路径兼答《‘判例法’质疑》——一个比较法的视角

  上述有关法官单纯适用制定法的问题,在很大程度上仅是一种假设,在实际生活中并不普遍存在。因为,法院和法官在日常审理案件中实际使用着判例(或称之为案例)。从1979年全国人大颁布实施“七法一条例”至今,中国各级人民法院都组织编辑、参与编辑或实际使用了许多风格各异、名称不同的“案例汇编”。这从一个侧面说明先例制度的重要性。也许有学友会提出质疑:这些不是“案例汇编”吗?为什么一定要扯上“先例制度”呢?这一方面是为了“正名”,使实际发挥先例作用而非仅仅是一种“启发”的案例被名正言顺地作为先例放在审判工作的重要位置上,做到“名”、“实”相符;另一方面是为了对当事人公平,使他们了解法官审理案件的实际依据,感知正义,使司法审判成为“看得见的正义”。关于这一点,下文还将更详细地说明。
  其次,先例制度可以通过改变制定法的规定来实现正义。用另一个拉丁语警句表示,就是:先例制度contra legem (against the statute)。这发生在制定法严重违反公正的情况下。先例制度似乎只是法官适用法律的结果,而今却反过来废止法律,这是否有些不合逻辑并且违法?如果我们对一些民族表示法律的文字作一番考察,我们会发现以先例制度废止或改变制定法,不仅没有什么不合逻辑或违法,反倒是情理之中的事情。在欧洲和亚洲的一些人口比较多的民族中,中文和英文例外,都是用两个词来分别表示“法本身”和“制定法”:
  
  法本身(law as such)    制定法(enactedlaw)
  
  拉丁文   ius      lex
  西班牙文  derecho      ley
  意大利文  diritto      legge
  法文    droit       loi
  德文    Recht      Gesetz
  土耳其文  hukuk      kanun
  
  前一列法律大多同时具有正义、正确、正当、权利的意思,是具有一般性的法,后一列词大多特指具体的制定法。按照这种理解,司法机关做出的符合正义与正当理念的司法决定也是法律,是法本身的一种体现,因此有资格改变不公正的制定法条文。
  张庆旭先生认为:“法律是否有至高无上的权威是检测真假法治的一个基本尺度。……在法治的原则下,判例的依据不允许违背法律,只能与法律的规定一致(当然,如果没有相对应的条款可以依据,至少应当与所适用的法律的原则及基本精神一致)”。这里有这么几个问题:第一,以“法律是否有至高无上的权威”来检测真假法治是有一定语境或条件的,在法治社会中法律的至上权威是针对政治权力的,或者说(恰恰)是针对立法权的;第二,在法治社会中,法律条文不是绝对至尊的,在法律之上还有公正和人类尊严,那种认为法律条文具有不可动摇的权威的观点,基本上是20世纪四十年代第二次世界大战之前法律实证主义的观点。二战以后,人们已经不再相信制定法条文本身可以构成它自身正当化(justification)、乃至实质合法性(legitimacy)的唯一基础;第三,法治原则不仅不排斥法官根据法律的价值、原则与精神限制不公正的法律条文的效力、直至在事实上废止或在法律上宣布它无效,而且这恰恰是现代法治与宪政的一个基本要求。这是法治对公正的回应,是法治社会的题中应有之义。第四,进而言之,如同当年柏拉图所讲的法律像个呆板的医生,对不同病症的病人都开同一种药方,制定法注定具有不完善、抽象、不确定等缺点,如果不以秉承公正等法的价值、受到法律系统内部规制的先例制度的辅助,就必然受权力、金钱或个人任性所左右。第五,通观张庆旭先生的文章,他实际上把制定法等同于法律,这种把法律只是定位于制定法的观点,从基本理论上看是把法律固定于体现国家意志的立法机关的产物,这种看法已经不符合当今法治发展的需要和法律发展的实际。我们应当对法律的概念有一个重新的理解。先例制度其实也是一种法律。我们不应当被既定的法律定义所束缚。不是既定的内涵决定事物的外延,其实是事物的外延决定事物的内涵。就像人们对“家庭”的界定实际上是随着家庭的实际外延的发展而发展一样。
  3、以具体性和灵活性促进制定法的适用
  制定法、法典法通过先例制度得以在连续地再适用中获得灵活性和柔韧性,因此先例制度有助于具体地和灵活地适用制定法。具体来说,首先,司法机关是抽象的法律规范和具体案件的主要“调解人”。法院是在公平地反映一般共同体对法律理解的推理基础上宣布先例的。法院在特定的、实际的事实基础上、面对具体的问题进行审理,存在着原告和被告双方,有一定的诉讼程序。这些因素使法院可以具体、全面地做出判决。而负责制定法产生的立法者则不然。立法者没有必要考虑相关情形的每一个细节,因为他们的工作就是制定完全抽象的规则。其次,先例可以按照“遵从先例”(stare decisis)的原则被推翻。而且,先例中的判决理由(ratiodecidendi)并不被限制于任何特定的词语之内,这也就赋予它制定法所没有的一定的灵活性。
  张庆旭先生认为判例对法具有“展释”作用,“法如果是字、词的话,那么判例就是词典”,他认为没有必要因为判例对法具有“展释”作用而把判例上升为法源。这里需要探讨的问题是:首先,我如果是张庆旭先生的话,我就不会用“展释”来表述判例对法的作用,因为,“展”字既可以释为“展开”,也可以释为“发展”,显然判例“发展”法律不是张庆旭先生的本意,这倒是笔者的观点。其次,如果要给制定法与判例的关系打个比方的话,字词与词典的比方并不确切,因为,通常词典对字词的解释是比较固定的(但也不是没有发展)。笔者建议这样一个比方:制定法好比是电影剧本,而先例制度则是摄制完成的电影。如同电影赋予电影剧本以生命,制定法因为判例(此处也可以说是先例制度)才得以具有鲜活的生命力;同时,如同导演对剧本的再创造一样,法官依制定法审理案件包含着法官对制定法的实质性的再创造,判例是对制定法的发展和丰富。实际上,制定法有赖于先例制度的发展和丰富。在日本,判例制度在统一法律法令解释适用方面具有非常重要的作用。德国学者Sauer认为,法律必须被作为一个同时包括法律规范以及对它的适用的整体来看待。这意味着规范的意义通过新的适用被不断地改变,作为一个整体的法律体系及其组成部分是“开放的”、动态的并且能够吸收新要素——简而言之,“法律的适用创造法律”。
  由于先例制度对制定法事实上的重要作用,只有把它上升为一种法律渊源,一种非正式意义的法律渊源,才能更充分地发挥它的作用,同时防止可能出现的对司法先例的滥用。
  4、增加法律的确定性
  张庆旭先生认为:“法律决定论的魅力就在于根据以知的前提通过逻辑推导找到正确的结论,对于判例来说,它一手牵着法律一手牵着案件事实”。这种看法非常令人鼓舞,如果前提是以知的,如果通过逻辑推导就可以得到正确的结论,将会省却多少麻烦和“怨、假、错”!
  无奈现实无情,法律不定。民谣:“大盖儿帽,两边儿翘,吃了原告吃被告,原告被告都吃完,还说法律不健全”,固然反映的是一段时期由于司法腐败而导致的、某些法官以法律不健全为理由不依法裁判的情形,但是问题似乎并不如此简单。这个民谣令笔者思考这样两个问题:其一,在存在司法腐败、法律不健全的情况下,能否采取某些法律措施,比如先例制度,使司法审判逐渐“上路”,还是一定要等到大刀阔斧地制度改革之后,才能使法官们严格依法办事?其二,假设司法腐败被从根本上遏止、法律健全以后,司法审判的前提是否就可以总是已知的,或者立法就像殷勤的“供货商”一样,向社会生活和司法审判随时提供它们所需要的立法产品,随叫随到,而社会生活和司法审判也像耐心的顾客那样,可以忍耐一切作为“店家”的立法的延迟和疏忽?如果社会生活不会那样,可否允许司法机关根据按照法律精神、原则和一定的法律规则形成的司法先例排难解纷?


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