因此，可以将土地使用权出让合同定性为：带有一定行政合同性质的民事合同。但是，该合同按《
城市房地产管理法》第三十八的规定，约定支付全部土地出让金系项目转让的条件，虽无可非议，但无论如何也不能将该约定理解为政府的优益权。因为优益权具有公益性质，赋予政府优益权是为了保证公共利益的需要，而收取土地出让金不应该成为公共利益。即便从增加国家收益的角度看，收取土地出让金似具有一定的公益性质，但也不能将此升格为优益权，因为这种优益权的行使可能反而会使国家收益变得难以实现。
三、物权理论与我国土地使用权之关系
《
城市房地产管理法》第
三十八条将取得土地使用权证作为转让的条件，是有相当的道理的。在理论上，因不动产物权的公示即登记，因此，若土地使用权系由民事法律行为取得，则须经登记才生效。我国现行法律亦规定土地使用权的取得、变动或消灭须登记，该规定也有不动产物权须依登记才生效这一方面的考虑。按物权理论，通俗地讲，未取得土地使用权证即不拥有物权，不拥有物权当然不得将之转让。——这应是《
城市房地产管理法》第
三十八条之所以如是规定的主要原因。
但是，不拥有物权而转让物权未必就一定无效。《
合同法》第
五十一条对物权理论有相对较完整的考虑，该条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”不拥有物权属于无处分权的一种，相应的处分行为可经权利人追认而有效。
在《最高人民法院关于审理国有土地使用权转让合同纠纷案件适用法律问题的解释》中，第九条的规定如下：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”该规定应该说很好地解释了《
合同法》第
五十一条在房地产项目转让中的适用。而反观《
城市房地产管理法》第
三十八条的相应规定，大有一刀切的意味，显得武断了一些。
