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对传统法律思想的批判——评《作为政治手段的法律:改良主义的美国观点》

    Collins则主要从修辞学的角度澄清了隐私权的两种概念。隐私权的第一种概念坚持一个人对一个陌生人而言没有法律上的义务。这种“疏远”的隐私权概念界定法律义务的范围以使一些人更审慎地选择去对另一个人负责。因此经双方当事人同意创设的合同义务就必须构成法律义务的规范形式(303页)。第二种隐私权概念坚持一个人对自己的熟人也没有法律义务。而且,对隐私权价值的尊重阻止了任何的法律义务的增加(304页)。
    Frug则主要分析了法院和法官在司法审判中的角色。司法复核模式为法院设定了政府官员的作用,并且在这个模式里,合法的政府职能是建立在司法职能的基础之上的。司法复核模式的批判任务都是在政府的职能和法院的职能之间划定适当的界线,政府和法院之间的界线必须能使司法防止政府权力的滥用(307页)。当法官在运用他们的裁量权和自由决定权时,法官必须很专业和很理性地进行。
    Unger不仅对形式主义和客观主义进行了批判,还提出了建设性方案。对于形式主义,本文中Unger所指的并不是法学中通常所指的形式主义:主张用演绎或者半演绎的方法就能为具体的法律问题作出肯定的解决。而是指从事并相信有这样一种法律论据的方法:它同通常所讲的意识形态的、哲学上的争论是相反的,它是一种相对的说非政治的分析法,它要求有从体制上已确立的材料出发来工作的意愿,并要求在这一传统范围内作权威性的发言。在Unger看来,法律思想中的形式主义就是为现行法律制度作辩护的法学。“客观主义”是指一种信念:权威性的法律资料——法律、判例和公认的法律理念体现并维护人类联合的确定的结构。Unger的直接批判对象是美国法学中现在最为流行的两个学说:“法律和经济学派”(以波斯纳为首创人,又称经济分析法学)和“权利和原则学派”(以德沃金为代表)。Unger进一步认为:对批判必须进行得十分彻底,光有批判还不够,还必须有建设。于是,他又提出了自己的社会建设方案。
    四、启示
    现实主义法学和批判法学是从维护美国资产阶级利益的的立场出发提出改革的要求,所以说尽管具有强烈的批判性,但是它仍然是一种改良主义。然而,关注现实主义法学和批判法学运动对于我们进行社会主义法制建设也有重要的启示,我认为起码具有以下两方面的意义:
    第一,它有助于我们更好地、更全面地认识资本主义,特别是当代的资本主义法律制度和法律思想9。比如,现实主义的代表人卢埃林强调应研究法官在执行法时的实际行为;研究法律不应仅限于研究“纸面规则”而不顾“实在规则”等等,对我国法学家来说,都是有参考价值的。由于资本主义与社会主义法律制度和法律思想都是建立在社会化大生产的基础上,市场经济与民主政治方面都有许多共通的地方,法律调整必然有共同的社会问题。这就决定了社会主义国家在调整这类社会问题时可以借鉴、参考资本主义国家成功的经验。


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