一、现实主义法学的主要理论
现实主义法学是指美国自20世纪20-30年代开始兴起的一种较激进的法学思潮,以反对传统法学,提倡立足现实而得名。现实主义法学可以说是社会学法学的一个支派,都是以实用主义作为主要的哲学基础,强调法律的社会目的和效果,主张划分“书本上的法律”(law in the book)和“行动中的法律”(law in action),或称“纸面规则”(paperrule)和“实在规则”( realrule),等等。
(一)法律的政治特征
在美国,最高法院的法官是总统基于其总的政治方针而选任的,并且法官的裁判受到他们保守派或自由派政治倾向的左右。针对这一实际情况,现实主义法学提出:法官是基于他们自己个人的价值和政治偏好最终做出判决的(286页)。法官将自己一系列的价值观点串连起来形成一个合理的政治思想串,运用到他做出的所有的裁判中去,这样,一个理性的法律推理通常就具有了政治特征。在现实主义法学家看来,无论是公法还是私法领域所有的裁判都因受到政治思维的影响而具有了政治特征。
(二)现实主义法学代表人物-—卢埃林的学说
本章在介绍美国现实主义法学的主要法律思想时,首先提到的就是卡尔.卢埃林(Karl Llewellyn)30年代初发表的一篇题为《现实主义的一些现实问题――答庞德院长》2的论文。卢埃林在该文中较全面地阐述了现实主义法学,特别是他本人关于法律规则和法律概念的基本思想。 下面笔者也将就这两个问题提出自己的看法。
卢埃林在《现实主义的一些现实问题――答庞德院长》一文中,提出了九个著名的论断——众多现实主义学者的“共同出发点”:
(1) 认为法律是运动的(不断变化的),是司法活动的产物。
(2) 认为法律是社会的底线,但是法律本身并没有底线。所以要依据其宗旨不时对其各部分进行检测和修正。对于它的作用而言,要从两方面进行判断并且研究这两者的联系。
(3) 认为社会是运动的(不断变化的),而且其运动的速度在通常情况下要大于法律变化的速度,所以我们必须时常假设法律的各部分都需要再检测,由此来决定其是否达到了其宗旨所要求的对社会的适应度。
(4) 出于研究的目的可以适当暂时的脱离其本身进行研究。
(5) 对以传统法律规则和概念来说明法院和人们的实际行为报怀疑的态度。
(6) 与以上对传统规则的怀疑相应,对传统法律规则模式在法院判决中起重要作用的学说也抱怀疑态度。实现这一点需要研究中对合乎经济原则的理论进行尝试性的采纳
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