公共物品与权利配置-法搜-中国法律信息搜索网

　　5.公所有权模式。属于国家或者公共团体的所有权,不限于能够以和私人同样的手段来支配物,而且以为了国家或者公共团体所特有的公共目的而能够支自己物为其内容,故在其所有权的效果是作为为了公共目的而对物的支配体现出来的限度内,所有权具有公权的性质。例如,国家将自己的所有地作为道路提供于公共目的之用的情况下,国家之所以能够将该土地变为道路,是因为国家拥有该土地的所有权,那只不过是所有权的效果而已。但是,那是公共行政权的作用,而不是根据民法的使用权收益处分的作用,即这种场合的土地所有权是以公法效果为其内容的。以公法效果为内容的权利,必然地必须是具有公权性质的权利,所以,只要所有权的效果是公法性的,其所有权就是公权,即属于公所有权。（16）
　　6.公物管理权模式。所谓公物管理权,"指行政主体为实现作为公物本来功能的供于公共用或者公用的目的,而对公物拥有的特殊的概括性的权能。""公物管理权,不是作为物本身的所有权及其他私法名义的效果而得以承认的,而应该解释为,是根据公物法(实定法或者惯例)被赋予的。"（17）进而,与概括性管理权能说不同,其是将之作为行政作用的一种管理作用来归纳处理的。（18）公物的管理作用是行政作用,在这一点上是不存在异议的。（19）在公物管理权中,使用关系是其中心。该使用关系包括一般使用、许可使用和特许使用的内容。一般使用场合,不需要任何意思表示,而对公众承认公物利用的情形,如道路交通、河川的航行、海岸的海水浴、散步等。所谓许可使用,指解除禁止,允许特定人就特定事项实施合法行为。特许使用,指从公物管理者那里获得特别使用权的设定而使用公物的情形。（20）
　　对于我国现行法将水资源、海域等公共物品规定为国家所有,利用人取得取水权,渔民在习惯上享有养瑾权、捕捞权,有学者提出批评,认为这种水资源归国家所有的模式就意味着坐视水人大海这种严重的国有资产流失而不管,国家这个所有权人对于洪水泛滥应当承担侵权责任;海域里的鱼类游动于公海海域、他国海域时,如何确定其所有权?迁徙的候鸟,某些野生动物本不受国界的限制,如果将这些自然资源规定归国家所有,在候鸟、某些野生动物迁徙到他国时,会形成所有权纠纷,难以解决,甚至可能引起国家间的战争;取水排水问题早就由相邻关系加以调整,效果很好,没有必要采取国家所有权、水权的模式。
　　对于这些批评,笔者则不敢苟同,理由如下:(1)我国现行法没有将渔业资源、野生动物规定为国家所有,没有将这些资源作为她立的"物"看待,没有设置渔业资源所有权、野生动物所有权制度。(2)将水资源规定为国家所有,并没有排斥相邻关系制度的适用。之所以将单一的相邻关系制度修正为水资源所有权、水权制度与相邻关系制度的复杂构造,是因为在水资源短缺、水资源有偿使用的背景下,必须首先解决利用人拥有取水、排水、排污等合法资格问题,有了这种合法资格才会有取水、排水、排污等发生的相邻关系;没有这种合法资格,取水、排水、排污统统是违法行为,侵权行为法包揽一切,相邻关系制度无用武之地。这里的合法资格,从权利的角度观察,就是取水权、排污权等。而取水权、排污权等水权,没有水资源所有权作为母权,会出现不少问题,至少在逻辑上不顺。（21）(3)如果不将水资源、矿产资源诸公共物品规定归国家所有,那么,依据民法原理,则水资源、矿产资源属于土地的成分,土地所有权的客体含有土地里的水源、矿藏,由土地所有权人享有。这样,处于河流上游的土地所有权人依据相邻关系截流水源,利用水;合理地探矿、采矿,应当属于行使其权利,法律难以否定。即使国家特别需要这些矿产品,河流下游的生活、农业、工业等急需用水,只要土地所有权人不予同意,也苦无良策;动用公法、行政权强制索取,虽然可以,但其正当性却大打折扣。反之,法律规定水资源及海域、矿产资源都成为独立于土地的"物",归国家所有,由国家根据实际需要,基于所有权予以分配,上述问题便迎刃而解,且有正当性。(4)将水资源、及海域规定为国家所有确实带来一些问题,例如,水入大海、流入他国是否为国有资产流失,洪水泛滥的责任是否由国家承担,海里游动的鱼类如何界定所有权,等等,在民法上确实不易圆满回答,但并非无法解释。笔者认为,水资源及海域等公共物品的确有别于典型的民法上的物,于是,对它们的法律规制,不应也没有局限于民法,而是扩张到环境法、能原法等诸多法律部门;所追求的价值目标是多元的,不限于经济的,还有生态环境的,生存和发展的,等等。就是说,水人大海是生态平衡的需要,黄河断流导致的黄河流域及渤海的生态系统的破坏、海水倒灌,影响人们的生活用水、农业生产,造成下游河床淤高,形成决口改道的危患（22）；黑河、塔里木河因水源不足而使下游来水量继续减少,河道不断缩短而且断流程度继续加剧,断流的下游荒漠化,2000年向下游输水而再现绿洲的事实（23）,都告诉我们水资源归国家所有、用水人取得水权制度的优越性。如果一定说水入大海、给黄河、黑河、塔里木河下游输水,就是国有资产流失,那就是值得的、必须的"流失",正如我们要从国库领取工资、从水资源取水用于生活和生产、调拨财物给灾区、捐赠财物给巴基斯坦,使国有资产"流失"是必须的一样。此其一。水流入越南,野生动物跑到俄罗斯,侯鸟迁徙至东南亚,乃自然现象,涉及到自然、国际法、国内法等许多问题,非民法所能独立解决。民法可以不将它们规定为所有权的客体,也可以用物权制度予以规范。如果采取所有权制度的话,就以地域确定所有权,即,水流在我国境内的由我国享有所有权,流入越南境内的不再归我国所有;野生动物在我国境内时由我国享有所有权,进入俄罗斯境内的不再归我国所有;还可以采取共有的模式。此其二。洪水泛滥,国家可以采取各种政策,对于灾民尤其是分洪区的灾民可以给予公法上的物质补偿,可以由社会保障制度解决;对某些洪水造成的损失,国家可以援引不可抗力免责的规定。此其三。(5)民法知晓自身的局限性,不会画地为牢。