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证券结算监管的国际合作与协调研究(上)

  不过,CPSS/IOSCO也特别强调应对托管机构采行有效的监控(Effective Governance),以确保采行无实体化证券与托管制度的优点不会因为托管机构的垄断行为而受到影响[30]。
  (5)集中托管风险控制以防止参加人违约(CSD Risk Controls to Address Participant Defaults)
  所谓的递延余额证券结算制度是以余额的基础在一个或多个不连续而事先预定的次数为终局结算移转指示的结算制度。因此若托管机构采用递延余额交割制度,而发生负有给付义务的参加人违约时,将对托管机构其它参加人造成严重的流动性压力。因为在采用递延余额结算制度的市场,若发生参加人违约情形时将会造成解约的效应,使得未违约的参加人原本为履行交割义务所交付(收受)的股票或资金必须因此而取回(返还)。如此一来,未违约方原本因资金(证券)需求的目的所为的交易即无法完成,连带地将造成一股资金(股票)的流动性压力。因此,托管机构在交易市场采递延余额交割制度的下,应该强化风险管理制度,以免可能的违约案件造成系统性崩解。
  正因为如此,CPSS/IOSCO也建议,如果采递延余额证券结算制度(Deferred Net Settlement Systems)的国家,应该要实施风险控管以限制其可能的违约风险不至于衍生为系统性风险,至少也应该建立一套足以确保当一个参加人负有巨额交割义务却无法履行交割时,系统仍能完成证券结算的方法。由于参加人的违约往往并非个别发生,因此系统应尽可能的在其它违约情事发生时仍能继续维持。
  而CPSS/IOSCO也指出,托管机构事实上可用不同的风险控管方式以因应参加人违约事件的发生。而最理想的控管方式,就必须考虑证券结算制度的整体性、交易量、参加人的素质以及风险控管方式对证券结算制度的效益等因素。例如为了有效降低违约风险,托管机构可以规定参加人的资格应以具有一定财务标准的法人为限(甚至包括最低实收资本额的要求)。而对于证券交付的部分,也可规定借券应以利于交割的目的为主,而非为提供借贷平衡(Debit Balance)的用。至于资金面的部分,则可限制每一参加人的借款部位(Debit Position)不得超过限额,并禁止任何有增加借款限额的虞的暂时性证券移转。
  CPSS/IOSCO也特别指出,虽然上述建议主要是针对递延净额交割系统提出的建议,但是对于其它承担参加人信用与流动性风险的托管机构而言,也不可忽视参加人违约的问题,并应积极采行因应策略。例如,对于采行内部付款系统(Internal Payment System)并采总额交割的托管机构而言,可以对其参加人提供信用以加速证券结算的完成。另外,对于参加人提供有价证券借券服务,或担保有价证券届期返还,以协助完成证券结算的托管机构而言,也应对可能的印用与流动性风险采行有效的措施。最理想的风险控制方式,就是可对所有信用业务标所可能产生的风险都予以担保化,以在未来行使抵押权的权利。若要有所例外,也应仅对少数具有高度信用能力的参加人,例如中央银行或跨国机构给与有限的例外待遇。
  (6)客户有价证券的保护(Protection of Customers’ Securities)
  对于托管风险,CPSS/IOSCO特别针对保障客户有价证券(Protection of Customers’ Securities)提出建议。即所有为客户托管有价证券的机构应采行可以完全保障客户有价证券的会计与托管程序。而其中最重要的,就是应确保客户的有价证券不会为托管人的债权人之请求权所追及
  所谓托管风险(Custody Risk)是指由托管人持有托管中的有价证券,因为托管人的破产、过失、滥用资产、诈欺、缺乏管理或者记录保存不当而发生的有价证券灭失情形[31]。虽然托管机构通常是由商业银行担任,但是托管机构也对其直接参加人持有、托管与执行有价证券的记录,因此托管机构也有其托管风险。
  原则上,托管人应采取必要手段以确保其代客户托管的有价证券账户的记录完整且安全无虞,而且客户存放于托管人处的有价证券也应该得以对抗托管人的债权人所为的法律上主张(例如执行扣押、拍卖等强制执行程序),而且客户资产在许多国家的破产法中,也享有特殊待遇,不受破产财团的支配。[32]而为避免破产法或强制执行法等法规所产生的困扰,CPSS/IOSCO则建议应采将客户资产与托管人资产分别独立(Segregation)的方式为的。不过在客户与托管人间资产独立的情况下,CPSS/IOSCO也特别指出,托管人必须采取有效的内部控制方法或保险机制,以防止内部人员侵占或窃取所托管的客户有价证券。
  CPSS/IOSCO认为,若是托管人善尽其责任,则托管人的债权人对客户所有的有价证券就无法成功的行使其请求权,客户的有价证券也不会遭致全部或部分的损失。另一方面,纵使托管人因财务困难发生破产的情事,也不会因而使客户的有价证券因而被冻结而无法行使权利,因而避免客户面临流动性压力或遭遇损失的风险。另一方面,将客户与托管人的资产独立,也可以便于将客户的部位移转给财务健全的承受人,也可以使得健全的客户能继续控制其部位,并保护市场不至发生流动性问题。不过,若要达到此等目的,就必须要修改相关法规,以支持将客户资产与托管人资产独立或其它类似的作法,或者将客户在破产程序中的请求权优先次序提高,以便在托管人破产时能有效的保护客户的部位。[33]
  另外,在从事跨国证券交易时,实际上通常会采多重托管人的方式,透过中介机构来托管客户的有价证券。例如,机构投资人可经由全球托管人(Global Custodian)持有有价证券,而该全球托管人则再利用市场当地具有托管会员资格的参加人托管其有价证券(以下称次托管人)。在此架构下,为避免无可预期的损失发生,全球托管人即有责任要求次托管人必须采取适当会计、托管与资产独立程序等措施保护客户的有价证券。[34]而在复杂的跨国作业中,所有托管链上的托管人都应该采取健全的作业与程序,以确保真正的权利人(Beneficial Owners)能够不受任何一个管理人破产或诈欺的影响。
  (7)治理结构(Governance)
  由于托管机构与集中交易相对人居于交割过程的核心地位,并扮演着重要的角色,许多交易市场仅有一家托管机构或集中交易相对人可以提供该市场证券结算的服务,而此唯一一家托管机构或集中交易相对人的服务好坏,不但对整体市场的安全与效率也有决定性的影响,也使得该服务的优劣成为值得关切的公共议题。因此,CPSS/IOSCO特别建议,对于托管机构与集中交易相对人所设计的治理结构应满足公共利益的要求及促进有价证券所有人与市场使用者的共通目的。
  事实上,CPSS/IOSCO所谓的治理结构(Governance Arrangement)涵盖甚广,包含所有经营管理阶层、股东与其它利害关系人(包括使用人以及代表公共利益的主管机关)彼此的关系,而治理结构须考虑的关键要素,则包含股权结构、董事会的组成、经营管理阶层与董事会的报告层级,以及使经营管理阶层为其表现负责的程序等等。


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