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证券结算监管的国际合作与协调研究(上)

  兹将其中主要的建议缕述如次:
  (1)法律架构(Legal Framework)
  由于法律架构为有价证券证券结算制度的基础,因此CPSS/IOSCO首先针对证券结算的基础法律架构提出建议。
  根据该报告,CPSS/IOSCO特别建议各国,应将有价证券结算制度建立在明确的法律架构之下,这是因为可信赖的证券结算制度必须依赖明确的法律、规定以及交易程序,方可确保有价证券的持有、转让、出质、出借等行为的安全无虞。此外,该报告也指出,徒具相关的法律并不足以因应现在的证券结算趋势,如果要使有价证券交易安全无虞,仍然必须视其实际的应用情况,检讨其是否足以使得相关权利人的权益获得有效的保障。如果法律架构设计并不妥当,或者其应用方法与标准不一,轻则会导致流动性风险与信用风险产生,重则会造成整个金融市场的系统性风险(Systemic Risk)。
  就CPSS/IOSCO而言,有价证券结算制度的基础法律架构其实涵盖甚广,不但包括一般性的法律,如财产法、破产法等,另外还包括其它与有价证券有关的重要法规,例如证券法规与其它业务程序等规定。有了完善的法律架构,在事实上就会明确地确立了控制者、参加人及其客户之间的关系、权利以及利益等。因此CPSS/IOSCO建议,相关的法律法规、业务规定等,均必须极为明确而且详细地规范彼此的关系,而且一切规定都应该公开地置于参加人可以接触的状态中。[17]
  除此之外,CPSS/IOSCO也建议,证券结算系统的法律架构也应从根据契约法选择法律规定(Contractual Choice of Law),而可对证券结算系统主张管辖权的国家法律进行评估,这些国家的法律包括证券结算系统所在的国家与其直接参加人成立所依据的法律或住居所及主事务所所在地的法律,或是中介机构、或其客户与其客户的银行所在地、主要业务所在地或其成立所依据的国家法律,或是根据所订定的契约,对证券结算相对人取得管辖权的国家的法律。
  有鉴于跨国交易的重要性日益增加,因此CPSS/IOSCO也特别针对跨国交易所涉及的法律适用问题提出相当的建议。首先,CPSS/IOSCO建议,若一个证券结算系统利用与其它证券结算系统的联系或是其它国家的参加人进行跨国交易时,该证券结算系统应该在其规章中明确规定,在跨国进行的证券结算过程各个阶段中究竟适用哪个国家的法律。CPSS/IOSCO之所以提出此项建议,乃是考虑到跨国证券结算系统所涉及的国家,可能在相关的规范上有所不同,因此也不可避免的会面临国际私法法律适用的问题(Conflict of Law Issues)。
  由于各国法律甚至国际私法的规范不同,因此证券结算系统的经营者与所有的参加人在制订该系统的规章时,也应特别注意国际私法的法律选择问题,而对究竟哪一个国家的法律可以规范该系统与系统参加人的问题详加规范。不过,CPSS/IOSCO也指出,证券结算系统的经营者与所有的参加人也应了解,各国法律的规定也可能限制其等的选择法律的自由。
  不论所适用的法律为何,CPSS/IOSCO也特别强调,证券结算系统或系统参加人对某一个参加人向该系统所提出的担保品所可主张的债权,在任何的情况的下,都应优先于其它参加人的非系统内债权人[18]。因此,任何一个客户的非系统债权人并非不能对参加人向系统所提供的担保品主张其权利,但是因为其优先权顺位在后,因此必须在系统或系统参加人已经对该担保品主张权利并获得满足后,方可对该担保品求偿。
  基于此等考虑,CPSS/IOSCO也建议,在证券结算系统的法律架构中,不论是在国内或是跨国交易的运作中,都应该包括支持利用契约进行选定准据法的原则规定。[19]不过,CPSS/IOSCO也了解,此种选法的结果,通常所选定的准据法是集中交易相对人或是托管机构所在地的法律,而且基于公共政策的考虑,一般国家并不允许系统经营者或是参加人利用契约约定准据法的方式回避该国的公共政策。不过不论如何,CPSS/IOSCO也希望各国的法律在适用其本国法律时,应尽可能地维持由证券结算系统经营者与直接参加人就证券结算系统经营管理根据契约所为的准据法规定。[20]不过,由于司法自由的结果,各国法律是否会如同CPSS/IOSCO的希望,尊重契约准据法的规定,则仍属未定之事。
  最后,CPSS/IOSCO也要求各国应寻求利用本国法或是公共政策以支持特别小组对证券结算系统与相关安排所作的建议。如果某一国家的法律不支持其业已存在的证券结算系统(SSSs)或执行本报告中的建议,该国的证券监管当局应该采取适当的措施来改进这些法律。
  而在证券结算系统的法律架构中,CPSS/IOSCO也列出各国应该(should)支持的主要重点,包括:交易的可执行性(Enforceability of Transactions)、保护客户的资产(Protection of Customer Assets,特别在托管人发生财务困难的际更是重要)、有价证券的无实体化与非移动化(Immobilization or Dematerialisation of Securities)、冲抵交易方式(Netting Arrangement)、有价证券的借券(Securities Lending,包括附买回或其它在经济上相当的交易)、证券结算的终局确定(Finality of Settllement)、达成款券两讫的措施(Arrangements for Achieving Delivery Versus Payment)、违约的规定(Default Rules[21])、结算提供或移转作为担保品的资产(Liquidation of Assets Pledged or Transferred As Collateral)、保护利益第三人的利益(Protection of the Interests of Beneficial Owners)。
  除此之外,为确保证券结算系统的安全运作,CPSS/IOSCO也建议,在系统参加人破产(Insolvency)的情况下,不论该参加人是否位于对证券结算系统有管辖权国家的领域的内,有关该证券结算系统运作有关的规章与契约都应有其拘束力。
  (2)集中交易对手方(Central counterparties,也称中央交易对手方)[22]
  目前以集中交易相对人的模式进行证券交易的比例仍不断成长,主要原因在于利用集中交易相对人(或称中央交易对手方)与冲抵(Netting)的机制可以有效降低证券结算前阶段的信用暴露风险(重置成本风险)以及所有的证券结算风险(本金风险与流动性风险),因此集中交易相对人的机制与缩短证券结算周期措施,都可以有效的降低证券结算相关的风险。而采行集中交易相对人,更可以有效的降低采行当日冲销交易方式的市场参加人的风险。而集中交易相对人制度受到欢迎的另外一个原因,则是因为匿名电子交易系统的获得采行,透过电子交易系统,市场参加人无法以选择交易相对人的方式操纵其信用风险,而只能根据电子交易系统的成交规则处理。
  虽然如此,CPSS/IOSCO也强调,采用集中交易相对人的交易机制,却可能会因为集中交易相对人所采行的政策或风险管理程序的改变,而使参加人的风险重新分配,并可能导致风险集中的结果。这样一来,集中交易相对人是否有能力去因应个别参加人的违约事件,就取决于其所采行的风险管理程序以及其是否可以接触其它的资源以吸收财务损失。


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