其次,应当考虑禁令的法律性质。新闻出版总署的这条禁令相对方主要是“图书出版单位”和“出版物发行单位”。主要内容是禁止出版、发行此类图书和禁止为此类图书做广告。一般地,按照现行的管理体制,履行这条禁令的义务主体――图书出版单位和出版物发行单位,大多都是企业单位。国家行政机关命令禁止它们经营某些业务活动,应当属于责令其停止某些业务的行为。按照
行政处罚法的规定,这种行为性质属于行政处罚。而行政机关在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的程序权利。在处罚程序中,当事人有权进行陈述和申辩,行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的, 行政机关应当组织听证。这就是说,在行政处罚程序中,当事人的陈述权、申辩权乃至听政权,是非常重要的,是法律的必经程序,缺少了这些程序的行政处罚不能成立,不具有行政行为的约束力和强制执行力。现在看来,新闻出版总署的禁令并没有考虑并履行这些程序,因此其效力非常值得商榷。
再次,应当考虑禁令所涉及权利的性质。禁令的初衷是国家新闻出版总署利用自己的行政管理权,禁止出版发行单位出版经营此类图书。但是,禁令会涉及到限制公民基本权利行使的问题。我国宪法第三十五条规定:“ 中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”出版自由是公民的一项基本权利。出版自由的内涵除了出版物的内容外,还应当包括出版形式的自由。出版形式就应当包括书籍印制的载体以及包装装帧的简朴与奢华等。如果按照禁令去做,势必会限制公民出版自由权利的行使。对于公民基本权利的作出一般性的限制,应当不是一个国家行政机关的一纸《通知》所能解决的问题,应当通过特定程序来解决。因此,禁令的合宪性也值得质疑。
最后,应当考虑禁令的可操作性。现代行政除了依法行政外,还有科学行政。行政机关的行政行为不仅要合法,还要可行。让人疑窦丛生的行政行为,会降低行政行为的效果以及行政机关的形象,最终会使人们丧失对其的信赖。禁令出台的原因,主要是由于目前市场上出现了一些以黄金印制的伟人诗词以及古典名著之类的书籍。这些图书产生了很大的社会负面影响。查禁这些图书当然大快人心。但是,新闻出版总署在禁令中却作了“未雨绸缪”式的、扩大范围的限制。将禁止出版印行黄金书,扩大为禁止以黄金、白银、珠宝、名贵木材等高档材质为载体或进行豪华包装的奢华类所有图书。这就涉及到禁止的范围问题。例如,是否所有含有黄金白银成分的图书,不管含量多少都应当禁止?珠宝和名贵木材的具体范围多大?何谓高档材质和豪华包装?从技术上讲,这些都含有很多模糊的、难以界定的因素。这些问题都涉及到行政行为的具体可执行问题。无法执行的行政行为还不如没有。因此,禁令的可操作性也值得研究。