初谈法治与人治的相通性和互补性-法搜-中国法律信息搜索网

　　认真深入地分析和对比法治与人治，我们会发现，法治与人治的界线似乎不是那么特别的明显。法的制定、执行，法官、律师的专业素质与独立性，乃至行政、司法等部门裁量权的运用，都是法治之中无可避免的人的舞台。首先居高临下地说，法律作为维持社会秩序、解决社会冲突最主要的规范，其应当无可争议地表现出立法层次上的可预见性和司法领域的公正性。但是，一方面法律的可预见性要求法律条文具有系统性和简洁性，能够言简意赅，另一方面，司法的公正性又要求法律具体细致化，能够针对不同的社会情境作出不同的反应。同时，法律的基本社会功能就是保持社会秩序和行为规则不变，那么法律的功能和性质决定了它的不可避免的保守性。当争执发生而需要法律来处理时，法律的目的就是保护现存的秩序系统，并以国家强制力为后盾对破坏秩序的人实施惩罚和制裁，从而保护和恢复旧有的秩序。但同时法律又需体现出它的进步性，法律应当试图消除社会存在的弊端，对权利、义务、权力等法律资源进行再分配，以使社会更合理，以期实现法的首要价值目标---正义。显然，这些内在悖论的调和者自然不会是法律本身，而应当是人。………
　　当法治由抽象的理论回归到现实层面的操作时，我们面临的是立法、行政、司法所对应的法律的制定、执行和解释的过程，而在这一过程人的因素同样如影随形。先看法律规则的制定。法律规则本身是由人来制定的，而人的有限理性和利益着重点的不同导致不同的法律规范就相同的事项作出了不同的规定，由此导致使用法律上的不协调，不一致，甚至抵触和矛盾，这是人为的造成法律与法律之间的“打架”，而即使假设人有足够的智慧与理性，能够制定出协调一致的法律制度，可是法律制度本身仍然充塞着矛盾的对立着的规则以及抽象于规则之上的原则。这些矛盾和对立与我们对规则和判例的理解无关，它们就象路边的花花草草一样，客观地存在于那里。例如，抽象于法律规则之上的各个法律原则所反映的利益和价值侧重点不同，有的原则强调安全和秩序，有的原则体现自由和私法自治，有的原则突出社会利益，有的原则保护个人价值，不一而足。所以在适用的过程中法律原则间的冲突便不可避免。例如，要保护社会正义原则的实现，在很大程度上就要以牺牲效率原则为代价。于是，在这一过程中，人作为调和者和取舍者其作用便自然而然地显现出来。再看法律规则是如何“身体力行”的。规则都是普遍性或是一般性的，可以把它看成是一般性的“语言表达”的网络编织，而这样的网络编织，在不同人的眼睛里就会呈现出不同的纹路和结构。换句话说，规则的意思，最终可能是由阅读规则的人来决定的（如果加上权力一掺和，问题就更复杂）。而更进一步，面对纷繁复杂的社会现象，法律的呆板和无生命力与人的智慧的灵活性的反差便毫无争议地凸显了出来。“在一些必须即刻决定的问题上，在一些必须行使裁量权的问题上，需要充分发挥个人的才智决断，个人魅力，远见卓识，领导才能来影响民众的意见和观点”，这一点，一项制度做不到！而且，讲法治主要是政治和法律领域，而社会是多重领域的集合体。法律由于缺少的变通性而极有可能导致面对社会的多重性而变得无所适从。莎士比亚的名著《威尼斯商人》中，正义之所以柳暗花明，得以昭现，不在于法律的精妙性，而在于人（即包细亚）的智慧使法律本身柳暗花明，法律的不足恰恰衬托了人的智慧的灵活性与无穷性。法治论者一直为之自豪的是法律的稳定性和明确性，可是，很多人并未意识到，它的优点正是它的缺点。恰是因为它具有稳定性，不能朝令夕改，所以遇到特殊情况便无法调整；恰是因为它的明确性，不能模棱两可，所以遇到未曾遇见的情形，便只能“法无明文不为罪”（而再进一不，法律其实也是不确定的，一个人可以找出一个法律根据来，另一个人只要发挥足够的智慧就能找出一个相反的法律依据）。同时，由于它的稳定性和明确性，于是在面对具体事例上，有时就会出现麻烦的解释问题，尽管呆板的法律给我们订做了一个我们可以解释可以说明的范围，可是这范围仍是不大清楚的。前文已说到，法律是抽象于各种具体事例基础之上的一般规则，但同时法律又是用来规范人们的各种非理性行为和解决社会冲突的规范，要求法律面对各种不同的问题给出明确具体的回答，进一步说，法律之所以首先是一般规则，这是由法律所应具备的可预见性所决定的，而要实现司法领域的公正性，法律又不应该是抽象的一般规则，最好是具体的行为规范，而要协调好这一矛盾，法律解释的作用就凸现出来了，它的作用主要在于克服法律本身的机械性和僵化性，在公共的法律和个性案件之间架起一座桥梁。可问题是，在法治的社会中，掌握解释话语权的很明显地不得不归根于法律精英人才，而不是法律本身。于是。很有可能的是，法治最后演变成了法律精英的统治。从狭义上说，即法官的统治，也就是说，法律要实现它被人赋予的正义的价值目标，最终得通过人实现这一目标，而不是它的本身，考察可以称其为法治典范的美利坚，正义的最后一道屏障不是法律，而是联邦最高法院的九名大法官。即使是启蒙时期的思想家提出了三权分立，分权制衡的绝妙设想，然而当我们绕过其光环，却发现三权分立也无非就是把权力的蛋糕分成了三块，它的背后仍然摆脱不了人的因素，制衡是一个长期的在反复的较量中才能体现出的一个过程，这个过程在某一时刻总要停止一下。比如，在实际的法律操作过程中，一件案子摆在了法官的案台上，法院就要判决。虽说立法或行政机关可以任命司法官，甚至大手笔书写法律条文，可是判决这时还是法官说话作数，不能为了“制衡”而不断制衡。这样，在一个法治的国家中，笑到最后的却不是法律，而是通过制度筛选出来的法官。法治中的人的因素必不可少，可这并非说明法治就不好，恰恰相反，把人与法恰当地结合在一起正应当是法治的追求方向所在。法治与人治分歧在于人，而人也正是它们之间的相通性所在！笔者下面具体阐述之。　