在这里,施米特只注意到决断与妥协的对立,只从政治统一体的涵义上理解整合,这就犯了以偏概全的错误。我认为,法治国理念的根本优势在于通过分权制衡机制有效地保障决断的正当性,并在动态中实现和加强了国家的整合性。实际上,真正合理的决定既需要尊重原则和规范的普遍性,因而必须坚持形式正义,也需要临机应变、考虑情境条件,因而必须容许进行裁量、妥协以及决断。但后者往往导致对前者的否定,难免存在对抗的紧张。为了在两者之间缓和紧张、保持适当的平衡,需要沟通调整的过程。在这个意义上,法律程序正是基于理性和反思而实现矛盾的动态平衡化以及整合化的一种中介装置。
为了达到动态平衡的目的,同时又要避免任意性干扰,当然也需要某种原则之外的实质性判断和临机应变的正义标准。一般说来,实质正义应该包括匡正和交换这两个方面,既反映原则的严格性,又容许变通协调,既有权威判断,又承认个人之间的互惠性和契约关系,必然会在程序进行中发挥重要作用。为此,程序设计要考虑实践理性或机会理性,要为实质正义留有调整的余地。
实际上程序如果过于强调形式性,就无法在不同的价值和诉求的拉扯之中达成适当的动态平衡。但是,根据实质正义进行裁量、根据机会理性进行调整又必须在满足程序要件的前提条件下进行,也要符合形式正义的要求,这意味着实质正义和机会理性等都得受到制度性框架的制约,并不能滑向主权者的决断主义。特别是在就实质正义方面的问题无法达成一致时,有关决定只要符合程序要件就被认为是妥当的。正是在这样的意义上,程序的正统化作用才凸显出来。形式性决定因斟酌变通而获得适当性,实质性决定因正当过程原则而获得适当性,所有符合程序正义原则的决定都因为动态平衡的基础而获得适当性,因而可以具有内在化的约束力 48。
虽然程序系统及其结果不同于纯粹的“主权者的命令”,但这并不意味着不能通过程序作出决断、行使强制权。虽然程序具有推迟某种不成熟的决断的效用,但这也并不意味着程序只有回避决断的本事。强调程序正义的目的,决非逼迫人们在制度化渠道之外以非正式的、甚至暴力的方式进行决断,恰恰相反,是要因势利导、把所有的决断都纳入法治的轨道,以避免失序。
根据经验我们可以体会到,作为人的本性,往往越是确信某种价值属于真理,就越容易产生推广这种价值使更多的他者也咸与遵奉的冲动。因此,九九归一的普遍性实质正义观,以及相应的价值一元化,势必导致社会冲突。在借助总统大权和国家暴力而传播某种特定信仰的过程中,更有可能引起流血事件乃至战争。而程序正义,则是通过求同存异的办法来防止实质性价值争论的激化、维护多元化格局的最基本的制度框架。也就是说,正当的法律程序可以限制某种价值观――既包括少数人的偏执,也包括大多数人的思想共识以及传统观念――对公共性话语空间的垄断和支配,以防止某一种信仰压倒甚至抹杀另一种信仰这样的精神暴力导致整个世界单调化的倾向。
不妨这么说:以价值观的多元化为前提的程序设计,从各种特定的价值自身的角度来看都有可能在不同程度上构成强制,因为它阻止某一种价值的伸张达到“独尊”或“普世”的地步。实际上,这样的以排除强制为目的的强制本身就构成很重要的实质价值,与无原则的妥协根本不可同日而语。在上述意义上,宪政也好,分权制衡也好,程序正义也好,都属于契约的非契约性基础的范畴,具有外在的拘束效果,甚至可以说难免违悖普通人的本性、激情以及共同体习俗之嫌,是根据和平共处的理性对群体性自由选择的范围进行必要而适当的压缩。
因此,导入这样的制度设计本身就算得上最根本的政治决断,是重视民意和正当化问题的国家无从回避的一项真决断,也是一项真妥协――制度性妥协。而目前中国所面临的关于政治改革的决断,正属于此类妥协性决断。
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