但是,这里更令人感到古怪的倒是施米特始终没有明确告诉我们,那些少数有政治意志的人是谁、由谁来认定、究竟凭什么这些少数人就能不受程序的制约而代表全体人民进行决断、下达命令。
他承认分权制衡的制度设计的确是最适合市民法治国的理念,但却担心它的唯一而特有的缺陷,即“它想回避政治形式原则最终的、不可避免的政治决断和后果”42。也就是说,权力之间相互制约的结果会导致国家统一性、同质性的分崩离析,使政治专制主义丧失存续的基础。原来如此。施米特反对分权制衡的理由是维护全体人民的公意,而目的则是为政治权力的专制以及开动战争机器扫清制度上的障碍。这样直言不讳地剖露心迹,的确有魄力,也显得很深刻,甚至不乏可爱之处。
施米特对分权制衡机制以及法律程序的轻视甚至否定是有前提条件的,即国家的同质性、全体整合以及价值体系的一元化。因此,他坚决反对自由主义,不容许思想和信仰的多样性,不容许个人作为主体而存在。但稍微思考一下就知道,同质性的条件设定,如果是可能的也就不必要了,如果是必要的也就不可能了。正如对自家人要说的倒是“亲兄弟、明算帐”,对天下的陌生人才需要强调“四海之内皆兄弟”以及“和而不同”。鼓吹价值一元化的原因恰恰是价值多元化的现实,人各有其志、各有所爱,某种世界观其实根本不能用其他世界观来评判或正当化。特别是进入二十世纪之后,社会日益复杂多变,差异性、局部自立以及价值取向的多元化越来越显著,以某种超越性的、普遍性的实质价值为核心形成国家整体共识的构想逐步变为像天方夜谭那样的故事。
直面制度性妥协的真决断
鉴于多元化社会的价值观冲突,自由主义的对策是通过法律程序的中立性设计来摆脱在实质正义问题上无法达成宗教的、哲学的、道德的共识的僵局,在公共领域通过民主程序达成具体的共识并作出决定,在私人事务以及精神的层面则通过法治程序保障思想信仰的自由、促进对话和协商以在不同价值之间达成谅解和相互宽容。在这个意义上,现代
宪法不得不以法律程序以及相应的形式要件为基础,国家也不得不对各种涵义体系之间妥协以及和平共处的制度安排进行政治决断。从实质价值的视角来看,现代
宪法既然包容通过程序和讨论而作出的妥协,势必呈现出多层多样的构成,是一种非常复杂的、动态的抽象建筑物 43。
但是,施米特反对这样的
宪法观。
在施米特看来,“如果统一性不是从作为先决条件的统一意志中产生出来的,就不会有一种纯粹规范性的完整
宪法系统” 44。这等于说,全国只能被迫强行用一个脑袋思考、用一个嘴巴说话;否则,全国就只能在互相之间没有可比性和无从沟通的不同语境的割据中碎片化、争执不下、进而失去整合的前景。他还认为,不同价值和政治诉求之间的妥协会使
宪法丧失实质意义,沦于权宜之计;
宪法属于人民对存在的总体决断,而妥协意味着回避决断 45。为此他断言,“在真正的宗教信念的极端对立面之间,同样在真正的阶级对立面之间,妥协一般都是不大可能的,至少是非常困难的”46 。建立在分权制衡基础上的法治国理念的根本缺陷也是试图回避“最终的、不可避免的政治决断和后果”47。